Frostating lagmannsrett avviser EFTA-domstolens uttalelse i sak om oppdragsgivers erstatningsansvar i anskaffelsessaker

Vilkårene for når en tilbyder har krav på erstatning ved brudd på anskaffelsesreglene, har etter EFTA-domstolens uttalelse i Fosen Linjen-saken i oktober i fjor vært kraftig debattert. Etter at Frostating lagmannsrett nå har valgt å fravike uttalelsen, er det all grunn til å tro at debatten vil fortsette.

ferry2

Saken i korte trekk

I den såkalte Fosen Linjen-saken konkluderte EFTA-domstolen med at det gjelder et objektivt ansvar for brudd på anbudsreglene, også når det gjelder muligheten for å få erstatning for den positive kontraktsinteressen. Med Frostating lagmannsretts avgjørelse, har kritikerne av EFTA-domstolens avgjørelse fått medhold.

Saken har sin bakgrunn i en konkurranse om et ferjesamband i Sør-Trøndelag. Fosen Linjen tapte for konkurrenten Norled, men mente at det hadde blitt begått feil i anbudsrunden. Dermed ble det krevet erstatning for tapet av inntekten de ville ha fått dersom de hadde vunnet konkurransen – den såkalte positive kontraktsinteressen.

Frostating lagmannsrett forela en rekke spørsmål for EFTA-domstolen, som konkluderte med at gjeldende norsk praksis for krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse var for streng og at ansvaret måtte være rent objektivt.

EFTA-domstolens avgjørelse er av mange oppfattet som et kontroversielt brudd med det som har vært gjeldende rett om ansvar for positiv kontraktsinteresse siden den såkalte Nucleus-dommen (Rt. 2001 s. 1062). Høyesterett konkluderte den gang med at krav om erstatning for den positive er betinget av at det er begått «vesentlige feil».

 

Lagmannsrettens dom

2. mars i år kom Frostating lagmannsrett med dom i saken, som fraviker uttalelsen fra EFTA-domstolen på et vesentlig punkt.

Lagmannsretten viser til en artikkel fra professorene Finn Arnesen og Halvard Haukeland Fredriksen, som kritiserer EFTA-domstolens avgjørelse for å feiltolke relevante avgjørelser fra EU-domstolen, og viser også til at de øverste domstolene i både Sverige og Storbritannia nylig har kommet til stikk motsatt resultat av det EFTA-domstolen selv gjør. Sistnevnte avviste uttrykkelig at EU-retten på området var såpass uklar at det var behov for å spørre EU-domstolen om en avklaring, noe de øverste domstolene i EU har plikt til dersom det finnes slik tvil.

Lagmannsretten slutter seg til professorenes kritikk av den rådgivende uttalelsen, og konkluderer med at «EFTA-domstolens rådgivende uttalelse [hva gjelder ansvarsgrunnlag] ikke fremstår som klart riktig». Videre uttales at «det ikke kan gjelde en forskjellig norm for ulike domstoler i Norge, og at [muligheten for å fravike en uttalelse fra EFTA-domstolen] også må gjelde for tingretten og lagmannsretten».

Ved å konkludere at «EFTA-domstolens rådgivende uttalelse ikke fremstår som klart riktig», avviser lagmannsretten å følge rådet om å legge et objektivt ansvar til grunn. Lagmannsretten mener i stedet at det fortsatt er Nucleus-doktrinen som må legges til grunn, og at det avgjørende derfor er om det er begått «vesenlige feil», noe lagmannsretten kommer til at er tilfellet.

Fosen Linjen vant likevel ikke frem med erstatningskravet fordi lagmannsretten kom til at det ikke er noen kvalifisert sannsynlighetsovervekt mellom feilen og at Fosen Linjen ville blitt valgt dersom feilen ikke hadde blitt begått. Her velger lagmannsretten å følge den rådgivende uttalelsen. Som en fattig trøst gis imidlertid Fosen Linjen medhold i kravet sitt om den negative kontraktsinteressen.

 

Når kan rådgivende uttalelser fravikes, og hvem kan gjøre det?

Det er sjelden norske domstoler fraviker rådgivende uttalelser fra EFTA-domstolen, men det har skjedd en gang tidligere, da Borgarting lagmannsrett i den såkalte Stx-saken (LB-2010-60176-2) valgte å se bort fra EFTA-domstolens uttalelse om tolkningen av Utsendingsdirektivet.

Høyesterett har derimot aldri benyttet seg av denne muligheten. I Holship-saken (HR-2016-2311-P) ble det for eksempel presisert at slike uttalelser ikke skal «fravikes uten at det foreligger gode og tungtveiende grunner for det».

Det er langt fra sikker rett at andre domstoler enn Høyesterett har anledning til å fravike EFTA-domstolens rådgivende uttalelser. Hensynet til rettsenhet og ikke minst hensynet til Norges EØS-rettslige forpliktelser tilsier at en slik avgjørelse overlates fullt og helt til rikets øverste dommere. Samtidig kan man innvende at enhver domstol har anledning til å forelegge spørsmål til EFTA-domstolen, og bør kunne ta stilling til det svaret den får. Konsekvensen av lagmannsrettens avgjørelse, er i alle fall en desentralisert prøving av EFTA-domstolens uttalelser, som kan gjøre det svært vanskelig å sikre den rettsenhet som EØS-avtalen forplikter til. 

Det er å håpe at lagmannsrettens avgjørelse blir anket til Høyesterett, slik at sentrale spørsmål om oppdragsgiveres erstatningsansvar blir avklart. Det er også vesentlig å få Høyesteretts syn på om det er slik at alle domstoler kan velge å fravike rådgivende uttalelser fra EFTA-domstolen, og hvor terskelen for dette i tilfelle ligger. Siste ord er neppe sagt …