Havnekapitalen er ikke lenger innelåst
Kommunalt eide havner spiller en avgjørende rolle i landets infrastruktur og er essensielle for å koble sammen transport på land og til sjøs, samtidig som de bidrar til sikker og effektiv ferdsel. Havnene er derfor underlagt en rekke lovbestemmelser for å sikre at de drives effektivt og bærekraftig. Dette gjelder særlig regler fastsatt i den nye havne- og farvannsloven (LOV-2019-06-21-70) som regulerer utdelinger av havneselskapets verdier til sine eiere.
Før vedtakelsen av den nye havne- og farvannsloven var det stor diskusjon rundt reglene om utdeling av verdier fra havneselskapet til sine eiere. Etter den gamle loven var det (med mindre en fikk samtykke fra departementet – som ikke var kurant) sterke begrensninger i havneselskapets adgang til å benytte havneselskapets midler til annet enn havneformål. Flere av landets kommunale havner hadde derfor opparbeidet seg betydelige verdier som var «låst» til havnevirksomheten.
Dagens rettstilstand åpner derimot for at havneselskapets verdier kan deles ut og brukes til andre samfunnsnyttige formål. Det er likevel flere forhold havneselskapene og dets kommunale eiere bør kjenne til før de foretar utdelinger.
Kystverkets tilsynskompetanse og veiledningsmulighet
Kystverket er utpekt av departementet som tilsynsmyndighet og har kompetanse til å føre lovlighetstilsyn med at reglene følges, jf. havne- og farvannsloven § 37. De nødvendige prosessreglene for å kunne gjennomføre tilsyn, og reaksjonene som Kystverket kan benytte dersom de finner brudd på pliktene, følger videre av kommuneloven. Ved overtredelse av bestemmelse gitt i eller i medhold av havne- og farvannsloven kan Kystverket derfor gi pålegg om retting etter kommuneloven § 30-4. Øvrige sanksjoner må eventuelt følge av annen lovgivning.
I tillegg til sin tilsynskompetanse har Kystverket også mulighet til å veilede kommunale havner. Siden ikrafttredelsen av den nye havne- og farvannsloven har Kystverket ved skriftlige uttalelser bistått flere kommunale havner med forståelsen av lovens bestemmelser. Underveis i denne artikkelen vil det derfor bli vist til flere av Kystverkets uttalelser for å nærmere avklare innholdet i havne- og farvannslovens utdelingsregler.
Hvem omfattes av reglene og hva er en utdeling?
Havne- og farvannslovens særlige bestemmelser om utdeling av verdier fra havnevirksomheten gjelder for havner som en eller flere kommuner eier, eller på annen måte har bestemmende innflytelse over, jf. havne- og farvannsloven § 32 (1). De særlige bestemmelsene og begrensningene i havne- og farvannsloven gjelder dermed ikke for privateide havner. Reglene må følges både av kommunalt eide havneselskaper, av kommuner som driver havnevirksomhet selv uten å ha skilt den ut i et selskap, og også av kommunene selv dersom de har eierskap i selskap som driver havnevirksomhet. Det typiske tilfellet er at eierne av et kommunalt havneselskap har hjemmel til de eiendommene som brukes til havneformål, og at et havneselskap de eier fester grunnen til havnedriften. Dersom festekontrakten sies opp og kommunen ønsker området brukt til f.eks. byutvikling, må beslutningsprosessen i kommunen i så fall følge havne- og farvannsloven § 32.
Havne- og farvannslovens regler kommer til anvendelse ved «utdelinger», som etter loven er «enhver overføring av verdier som direkte eller indirekte kommer eieren til gode», jf. havne- og farvannsloven § 32 (3) siste punktum. Som utgangspunkt kommer ikke loven til anvendelse når det kommunale havneselskapet eksempelvis kjøper varer eller tjenester fra tredjemenn. Kjerneområdet for havne -og farvannsloven § 32 (3) er med andre ord overføring av verdier «oppover» til eierkommunene.
Utdelingsreglene gjelder heller ikke bare ved overføring av kapital. Utdelinger omfatter overføring av alle verdier og ressurser som inngår i havnevirksomheten, eksempelvis også ved overføring av fast eiendom som brukes eller har vært brukt til havneformål. Dette er relevant for kommuner som eier eiendom som ikke lenger brukes til havneformål, og som ønsker å omdisponere denne til andre formål. I slike tilfeller må kommunen følge de nevnte reglene.
Nærmere om vilkårene for å foreta utdeling
Et kommunalt eid havneselskap kan dele ut midler til sine eiere til bruk på andre formål enn havnevirksomhet, men dette må skje innenfor rammene av utdelingsreglene. Utdelingsreglene for kommunale havner følger av havne- og farvannsloven § 32. Dersom utdelingsreglene ikke overholdes vil Kystverket som tilsynsmyndighet kunne ilegge kommunen sanksjoner etter kommuneloven kapittel 30.
Regnskapsmessig skille
De kommunale eierne må påse at inntekter og kapital i havnevirksomhet holdes regnskapsmessig adskilt fra øvrig kapital, jf. havne- og farvannsloven § 32 (2). Dette er en forutsetning for at kommunene som eiere og havneselskapet skal kunne handle i tråd med de særskilte begrensningene som gjelder for utdeling av verdier fra havnevirksomheten.
Dette gjelder også dersom en kommune har eiendom som leies ut til havnevirksomhet eller som har tidligere vær disponert til havnevirksomhet. Disse verdiene er også underlagt kravet til regnskapsmessig skille.
Utdeling krever uttalelse fra ledelsen for havnevirksomheten
Forsvarlig behandling av havneselskapets midler er ikke bare havneselskapets eiere sitt ansvar. Det kan vises til Kystverkets uttalelse til Tromsø Havn KF fra 17.12.2020:
«Ved utdeling har både kommunen (eier) og havnestyret selvstendig plikt til å påse at lovens vilkår for utdeling er oppfylt.»
Denne uttalelsen må ses i sammenheng med at utdelinger fra den kommunale havnevirksomheten er betinget av et innledende forslag fra havnestyret e.l. øverste ledelse av havneselskapet, jf. havne- og farvannsloven § 32 (4). Eierkommunene må altså involvere havnestyret i forkant av en ønsket utdeling.
Det kan vises til en annen uttalelse fra Kystverket i en sak med Kristiansand Havn fra 02.04.2024. Kystverket la her til grunn at en utdeling var i strid med utdelingsreglene ettersom styret ikke hadde blitt involvert:
«Etter Kystverkets mening taler mye for at vedtakelsen av årsbudsjettet må anses som en beslutning om utdeling. Vår foreløpige konklusjon er at Kristiansand kommunes beslutning om utdeling fra havnevirksomheten er i strid med havne- og farvannsloven § 32 ettersom kommunestyret har vedtatt utdeling uten etter forslag fra havnestyret.»
Dersom kommunene som eiere av havneselskapet (eksempelvis via representantskapet i et IKS, eller generalforsamlingen i et AS) ønsker å overføre verdier fra havnevirksomheten i forbindelse med fastsettelse av årsregnskapet, herunder utdeling av utbytte/overskudd, er det dermed nødvendig å involvere havneselskapets styre på et tidlig tidspunkt.
Formålet med denne prosessuelle regelen er å sikre at utdeling fra havnevirksomheten ikke finner sted uten at behovet for havnetjenester og -infrastruktur har blitt vurdert både av havnestyret og de kommunale eierne. Havneselskapet har best oversikt over kort- og langsiktige inntekter og utgifter i havnevirksomheten, blant annet i kraft av sin redegjørelsesplikt etter § 32 (3).
Krav til dokumentasjon ved utdelinger
Kystverket har også tolket havne- og farvannsloven dithen at det stilles krav til dokumentasjon som viser at en utdeling er i tråd med loven. I denne sammenhengen er det relevant å henvise til Kystverkets uttalelse til Bergen kommune fra 14.06.2021:
«Ved en utdeling må kommunene og eventuelle involverte styrer etter Kystverkets mening dokumentere at vilkårene for utdeling er oppfylt. Kommunene bør da blant annet redegjøre for vedtatte strategier/investeringsnivå og angi hvilke konkrete investeringer (om noen) det dermed skal settes av midler til. Omfanget av vurderingene må tilpasses den enkelte sak.»
Når er en utdeling lovlig?
Den konkrete vurderingen av om utdelingsreglene er fulgt må vurderes med utgangspunkt i havne- og farvannsloven § 32 (3). Lovbestemmelsen lyder som følger:
«Det kan deles ut verdier fra den kommunale havnevirksomheten dersom det er avsatt tilstrekkelige midler til drift og vedlikehold av havn, samt midler til investeringer som er direkte knyttet til tjenesteyting rettet mot fartøy, gods- og passasjerhåndtering.»
Vurderingen av om en utdeling er lovlig er todelt:
- Først må man undersøke hvilke midler og ressurser som gjenstår i havneselskapet etter en eventuell utdeling.
- Deretter må man vurdere om gjenstående midler og ressurser er tilstrekkelige for å dekke drift, vedlikehold og eventuelle planlagte investeringer i havnevirksomheten.
Vurderingen må naturligvis foretas før det treffes beslutning om utdeling. Dersom man kan svare tydelig ja på spørsmål nr. 2 ovenfor, foreligger det som utgangspunkt en lovlig utdeling, jf. havne- og farvannsloven § 32 (3).
Det vil kunne være en omstendelig prosess å vurdere om gjenstående midler er tilstrekkelige blant annet fordi avsatte midler også må ta høyde for havnevirksomhetens fremtidige planer, herunder nødvendige investeringer. Det er likevel ikke et krav om at alle fremtidige kostnader dekkes med egenkapital. Kommunene og havnestyret kan også planlegge for at havneselskapet tar opp lån for å finansiere investeringer, men de må da som et minstekrav sørge for at det er avsatt nok midler til å ta opp og betjene slike lån.
Oppsummert er kjernen i bestemmelsen at kommuner har stort handlingsrom så lenge de har satt til side tilstrekkelige midler til å kunne finansiere den totale havnevirksomheten på en hensiktsmessig måte. Det kan i denne sammenheng vises til Kystverkets uttalelse til Bergen kommune fra 14.06.2021:
«Essensen i havne- og farvannsloven § 32 tredje ledd er da at den pålegger kommunene å ha en forsvarlig kapital i havnevirksomheten ut fra mer bedriftsøkonomiske / selskapsrettslige vurderinger samt å sette av tilstrekkelige midler til å realisere kommunens egne investeringsplaner for havnevirksomheten.»
For øvrig må kommuner og havnestyret handle i tråd med de kapitalkrav som ellers følger av selskapslovgivningen. Eksempelvis stiller aksjeloven krav til en tilfredsstillende gjenværende kapital etter utdelinger.
