Selvaag Bolig ble representert av advokatene Kristian Korsrud og Jan Gudmund Aanerud i Advokatfirmaet Hjort.
Bakgrunnen for rettens avgjørelse er at rekkefølgekravet ikke har tilstrekkelig sammenheng med den regulerte utbyggingen. Rekkefølgekravet gikk ut på at en hovedturvei (omtalt som E11) måtte opparbeides og oppgraderes i en strekning på ca. 500 meter før midlertidig brukstillatelse kunne gis. Turveien var allerede etablert som en bred sti, men oppfylte ikke kommunens egendefinerte krav til hovedturveier. Hovedturveiens avstand til Selvaags prosjekt varierte fra ca. 300 til drøyt 500 meter i luftlinje, og det var ingen etablert eller planlagt direkte adkomst mellom utbyggingsområdet og hovedturveien. Etter Selvaags oppfatning hadde rekkefølgekravet ingen planmessig sammenheng med utbyggingsprosjektet, og det ble fra Selvaags side vist til at kravet om oppgradering av hovedturveien var et utslag av generelle samfunnsmessige behov.
Selvaag protesterte mot rekkefølgekravet helt fra det kom inn i plansaken, og påklaget dette punktet i reguleringsplanen til Fylkesmannen. Fylkesmannen opprettholdt vedtaket i tråd med Plan- og bygningsetatens vurdering. Selvaag brakte deretter saken inn for Sivilombudsmannen, som uten å vurdere sakens realiteter, kom til at den ikke var egnet for skriftlig behandling.
Selvaag fant saken illustrerende for en utvikling av praksis i kommunene, som innebærer at rekkefølgekrav i stadig større utstrekning benyttes som virkemiddel for finansiering av infrastruktur der behovet grunner i generelle samfunnsmessige forhold og ikke behov utløst av konkrete utbyggingsprosjekter. Denne utviklingen har ført til stor usikkerhet mht. hvilke krav og kostnader som kan forventes ved eiendomsutvikling, og Selvaag ønsket derfor en prinsipiell avklaring av spørsmålet. På denne bakgrunn ble det tatt ut stevning mot staten for å få kjent Fylkesmannens vedtak – som stadfester rekkefølgekravet – ugyldig.
Som følge av at både kommunen og staten, herunder departementet, motsatte seg en anmodning om utsatt iverksetting av rekkefølgekravet, måtte Selvaag, for ikke å forsinke hele prosjektet, oppfylle rekkefølgekravet. Av den grunn ble det også fremsatt krav om erstatning for kostnadene med realisering av rekkefølgekravet.
Retten konkluderte med at spørsmålet om det kan stilles rekkefølgekrav og eventuelt i hvilket omfang, er en del av forvaltningens frie skjønn. På dette punkt er vi ikke enig med retten, da vi mener innholdet i et rekkefølgekrav er gjenstand for alminnelig domstolsprøving.
Retten fremhevet uansett at det gjelder et saklighetskrav for vurderingen, og at gyldigheten av rekkefølgekravet må holdes opp mot læren om myndighetsmisbruk. Videre fremhevet retten at selv om vurderingene etter plan- og bygningsloven § 12-7 ligger innenfor kommunens frie skjønn «så innebærer det derfor ikke at vurderingstemaet nødvendigvis vil være veldig annerledes enn om det hadde vært et rettsanvendelsesskjønn.». Det synes dermed som om rettens skille mellom hva som utgjør kommunens frie skjønn og hva som kan prøves av domstolen i praksis, har liten betydning.
Under hovedforhandlingen ble det gjennomført befaring, og med henvisning til denne fant retten det «tydelig at ingen av beboerne på Bispelua vil bruke turveien E11. Denne konkrete utbyggingen vil ikke utløse et behov for å oppgradere turstien slik både PBE og Fylkesmannen synes å legge til grunn. Utbyggingen ’utløser‘ ikke et økt behov for å oppgradere turstien ettersom nye beboere ikke vil føre til økt bruk av turstien som allerede er der.»
Deretter fremheves følgende i dommen: «Retten mener at sammenhengen mellom utbyggingen og E11 er svært svak og perifer». Ifølge dommen vil realitetenbli at «personene som kjøper disse 64 nye rekkehusene bekoster en turvei innbyggerne i området rundt Mortensrud skole vil benytte, uten at de selv vil ha noen glede eller nytte av turveien. For dem så må dette fremstå som et fiskalt pålegg.»
De forhold retten har lagt vekt på er i tråd med hva Selvaag har gjort gjeldende fra før vedtakelsen av reguleringsplanen, og underbygger at det utgjør myndighetsmisbruk fra kommunens side når det er stilt rekkefølgekrav for å finansiere tiltak som ikke har tilstrekkelig sammenheng med den regulerte utbyggingen.
Når det gjelder erstatningskravet konkluderte retten med at Fylkesmannen er å bebreide for det ugyldige vedtaket, og at det derfor er grunnlag for erstatning i tråd med arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven § 2-1.
Selv om dommen gjelder et konkret forhold i Oslo, er det vår oppfatning at saken vil få betydning også i andre prosjekter. Dommen må oppfattes som en klar korreksjon av praksisen mange utbyggere etter hvert har fått erfaring med, hvor det oppleves at kommunen stadig stiller mer perifere rekkefølgekrav.
Det gjøres oppmerksom på at dommen ikke rettskraftig.