Samarbeid om felles anbud? Domstolene strammer skruen

I vår avsa Borgarting lagmannsrett en dom om anbudssamarbeid mellom taxiselskaper som kan få stor betydning også for bygg- og anleggssektoren. Spørsmålet i saken var om aktører i samme bransje kunne inngi felles anbud i en anbudskonkurranse uten å bryte konkurranseloven.

Closeup portrait of hands of business people during a hand shake

Dommen er streng og egnet til å skape usikkerhet om adgangen til å samarbeide, særlig for mindre aktører som vil ha vanskelig for å nå opp i en konkurranse på egenhånd.

Prosjektsamarbeid i anbudskonkurranser – i strid med konkurranseloven?

Samarbeid mellom aktører i anbudskonkurranser havner stadig i Konkurransetilsynets søkelys. Én ting er ren koordinering av budgivningen, der for eksempel to konkurrenter avtaler priser og øvrige forhold knyttet til deltakelse i anbudskonkurranser med sikte på å presse prisene opp. Dette er kartellvirksomhet, og selvsagt forbudt. Men utenfor disse tilfellene, kan det ofte være legitime grunner for å samarbeide om ett felles bud: For eksempel kan det være nødvendig å knytte til seg under­leverandører på områder der man selv ikke har kompetanse, eller mindre aktører kan ha behov for å slå seg sammen for å kunne inngi et mer attraktivt tilbud. Lagmannsrettsdommen gjelder sistnevnte situasjon.

Dersom ingen av selskapene hadde vært i stand til å inngi bud på egen hånd som oppfyller kravene anbudsinnbydelsen stiller, vil et samarbeid om et felles bud ikke være i strid med konkurranseloven. At en entreprenør knytter til seg en landskapsarkitekt, er derfor f.eks. vanligvis helt greit. Men hvis ett eller begge selskaper i prinsippet kunne inngitt selvstendig bud, er situasjonen mer uklar: Her kan det tenkes at konkurransen begrenses, fordi partene uten samarbeidet i stedet ville konkurrert mot hverandre. Samtidig kan et samarbeid føre til at partene samlet får et mer konkurransedyktig tilbud enn hver av dem ville ha klart alene. Dermed kan slike samarbeid kunne sette mindre aktører i stand til å ta opp kampen mot de større aktørene i bransjen.

Konkurransetilsynet har likevel inntatt en streng holdning til også denne type samarbeid. Tilsynet mener at samarbeid mellom aktører som kunne ha inngitt selvstendige bud, normalt er i strid med konkurranseloven.

Lagmannsrettens dom i taxi-saken

Taxi-saken var derfor prinsipielt interessant – ville domstolene opprettholde Konkurransetilsynets strenge linje?

Saken gjaldt to taxisentraler som hadde opprettet et felles driftsselskap, bl.a. med sikte på å ivareta visse fellesfunksjoner for eierne. Gjennom driftsselskapet innga taxisentralene felles tilbud i offentlige anbudskonkurranser. Konkurransetilsynet ga taxisentralene bot for ulovlig anbudssamarbeid i to konkrete anbudskonkurranser om pasientreiser for Oslo universitetssykehus. I mars i år kom altså Borgarting lagmannsrett til at Konkurransetilsynets vedtak var riktig, selv om lagmannsretten reduserte boten.

Det er særlig tre forhold i dommen som kan få betydning for liknende samarbeid i andre anbudskonkurranser:

For det første var retten enig med Konkurransetilsynet i at begge partene i samarbeidet kunne ha inngitt selvstendige anbud. Dette gjaldt selv om den ene parten, Ski taxi, var en liten aktør og bare kunne inngitt tilbud på deler av kontrakten. Selskapet hadde dessuten så få biler at det ville fått dårlig uttelling under tildelingskriteriet ”kapasitet”. Så lenge Ski taxi ikke var utelukket fra å inngi tilbud med den kapasiteten selskapet hadde, spilte det ifølge lagmannsretten ingen rolle at selskapet ikke ville ha mulighet til å ”vinne” avtalen på første prioritet.

For det andre fant retten at det ikke var nødvendig vurdere virkningene av samarbeidet nærmere, og at det derfor spilte liten rolle om partene sammen var i stand til å inngi et bedre tilbud enn de ville ha gjort hver for seg.

For det tredje mente lagmannsretten at det ikke hadde noen betydning at samarbeidet var helt åpent. Samarbeidet mellom selskapene ble derfor bedømt på linje med rene anbudskarteller, selv om det var klart at de faktisk skulle samarbeide om utførelsen av oppdraget, ikke ”fordele oppdrag” mellom seg.

Dommens betydning for samarbeid mellom entreprenører

Markedet for bygg- og anleggskontrakter er selvfølgelig annerledes enn taximarkedet. Dommen er likevel relevant for bygg- og anleggssektoren, fordi den gir full støtte til Konkurransetilsynets strenge linje når det gjelder anbudssamarbeid.

Etter vår mening kan denne strenge linjen være uheldig. Dommen innebærer at så lenge man er i stand til å oppfylle minimumskravene i kravspesifikasjonen (og evt. kvalifikasjonskravene), vil man være i stand til å inngi tilbud alene, og kan dermed ikke samarbeide med konkurrenter. Men som kjent er det et langt stykke fra det å oppfylle minimumskravene til å få tildelt kontrakten. Skal man ta lagmannsretten på ordet, kan altså mindre entreprenører ikke samarbeide for å bedre kapasitet og kvalitet på tilbudene, så lenge de hver for seg er i stand til å oppfylle minimumskravene. 

Denne forståelsen av reglene kan føre til at mindre aktører enten må la være å delta i anbudskonkurranser, eller inngi tilbud som uansett ikke kommer i betraktning, og som dermed ikke utøver nevneverdig konkurranse­press på de større aktørene. Dette vil i praksis favorisere store aktører, og dermed på sikt redusere konkurransen. 

Fortsatt mulighet for en annen forståelse av reglene?

Dommen er anket og saken vil bli behandlet av Høyesterett. Inntil anken er avgjort, må man ta høyde for den forståelse av konkurranseloven som lagmannsretten har lagt til grunn.

Når det er sagt, er det ikke sikkert at den strenge vurderingen av anbudssamarbeid som denne dommen legger opp til, vil gjelde i alle typer anbudskonkurranser. Som vi har sett, gjaldt dette en anbudskonkurranse der det kunne inngis tilbud på deler av volumet, og der en aktør som f.eks. ble nr. 2, kunne bli tildelt avtale på lavere prioritet. Lagmannsretten la til grunn at Ski taxi kunne vunnet en avtale på lavere prioritet. Ved anbudskonkurranser om entreprisekontrakter er det derimot gjerne slik at bare vinneren får kontrakt, de øvrige får ingenting. I slike situasjoner ville det være svært strengt å forby samarbeid bare fordi aktørene oppfyller minimumskravene (kvalifikasjonskrav og kravspesifikasjonens minimumskrav), dersom de i realiteten ikke ville hatt mulighet for å bli valgt, f.eks. pga. for dårlig kvalitet eller for høye kostnader.

Det er nok derfor mulig at den strenge linjen i denne dommen ikke kan overføres til slike anbudskonkurranser der ”the winner takes it all”. Problemet er likevel at dommen har bidratt til sterk usikkerhet rundt anbudssamarbeid, særlig for mindre aktører. Inntil videre er det derfor forsiktighet som gjelder: Er det aktuelt å samarbeide med en aktør innen samme bransje, bør varsellampene blinke – sørg i så fall alltid for en skikkelig vurdering før du eventuelt samarbeider med en konkurrent om et anbud.