Oppsigelseskravet i tomtefesteloven § 10 for åremålsfester (fester for et visst antall avtalte år eller som går ut på et avtalt tidspunkt) gjelder i dag bare for såkalte næringsfester, idet kravet om oppsigelse av åremålsfester for bolig- og fritidstomter ble opphevet i 2015 samtidig som tomtefesteloven § 33 ble endret og ga slike fester automatisk forlengelse i kraft av loven. Nevnte kjennelse fra Borgarting lagmannsrett gjaldt således et feste av tomt til annet enn bolig og fritidshus, og oppsigelse er altså nødvendig for å unngå at festeforholdet fortsetter ut over den avtalte festetid med to års gjensidig oppsigelsesfrist.
Det hadde i nevnte sak vært dialog mellom partene om mulige scenarier etter utløpet av den avtalte festetid. Lagmannsretten uttaler om dette blant annet:
«Situasjonen er den at partene har vært kjent med festeavtalens utløpstidspunkt, men at de verken har sagt opp eller forlenget avtalen. En slik felles kunnskap om festetidens utløp kan etter lagmannsrettens syn ikke i seg selv innebære at manglende forlengelse skal anses som en avtale om å fravike oppsigelseskravet.»
Det heter i tomtefesteloven § 10 at bestemmelsen der om oppsigelse to år før utløpet av festekontraktens utløpstid, kan fravikes ved avtale eller kan følge av selve festeformålet.
Bortfesterne viste i saken for lagmannsretten til at festeavtalen hadde bestemmelse om tidsavgrensning av festeforholdet og bestemmelser om avvikling av festeforholdet ved utløpet av den avtalte festetid, med rydding av tomten. Om dette uttalte lagmannsretten:
«Lagmannsretten finner det klart at festeavtalens tidsbegrensning og avtalens bestemmelser om avvikling av festet ikke kan innebære at § 10 var fraveket gjennom festeformålet. […] Dersom et slikt «definitivt» utløpstidspunkt skulle medføre at § 10 var fraveket gjennom festeformålet, ville bestemmelsen i praksis aldri kommet til anvendelse.»
Det var i saken enighet om at utløpet som var angitt i festekontrakten, er 31. desember 2021. Lagmannsretten uttaler følgende om kontakten som hadde vært mellom partene:
«Slik lagmannsretten ser det, kan dialogen mellom partene fra 2017 til oktober 2020 samlet sett oppsummeres slik: Partene har vært vel kjent med at festetiden løp ut 31. desember 2021 og at eiendommen kunne bli ekspropriert. Festerne har gitt uttrykk for et ønske om forlengelse av festetiden. Grunneierne har ikke avslått dette, men har holdt spørsmålet åpent, uten å konkludere.»
Mer konkret om dialogen mellom partene heter det i lagmannsrettens premisser blant annet at fester i et møte den 13. desember 2018 hadde forespurt grunneierne om «de kunne tenke seg en fornyelse av leiekontrakten med sikte på et langsiktig samarbeid», hvorpå grunneierne svarte at de var «åpne for å vurdere alle alternativer som ivaretar grunneiernes interesser». Partene trakk ingen konklusjon under møtet, men ble enige om å møtes på nytt ut på nyåret. Fester fremsatte deretter et tilbud om vilkår ved en eventuell forlengelse og hvor grunneieren i e-post av 30. januar 2019 svarte at de «vurderer dagens utnyttelse av eiendommen som ett av flere mulige scenarier». Under henvisnings til en mulig forestående ekspropriasjon fra Staten vegvesen til veiformål skrev grunneierne videre at «[vi] må forholde oss til denne potensielle utbygging som et parallelt spor i vårt arbeid med strategi for langsiktig utnyttelse av eiendommen». Det heter i samme e-post fra grunneierne:
«Basert på ovennevnte, ønsker vi ikke nå å svare konkret på det beløp eller alternativ deling av eiendommen, som er fremsatt i deres tilbud. Som del av vårt pågående arbeid med strategi for fremtidig utnyttelse av eiendommen, ønsker vi likevel en videre dialog med dere for å utrede muligheten for en gjensidig løsning basert på markedsmessige vilkår.»
Lagmannsretten bemerker til dette at som «det fremgår, holdt grunneierne her spørsmålet om forlengelse åpent».
Neste skriftlige kontakt mellom partene var nærmere halvannet år senere, hvor fester i e-post av 9. juni 2020 til grunneierne blant annet skrev at fester «ønsker å diskutere en forlengelse av festeavtalen utover» den avtalte festetid 31. desember 2021.
Etter å ha mottatt forhåndsvarsel 21. oktober 2020 fra Statens vegvesen om ekspropriasjon, meddelte grunneierne ved brev av 11. november 2020 som svar til fester:
«Det er ikke aktuelt med fornyelse som følge av at Statens vegvesen har varslet at Eiendommen vil bli ekspropriert med virkning fra 1. januar 2022 [..].»
Lagmannsretten konkluderte på denne bakgrunn med at festeforholdet ikke var opphørt ved utløpet av den avtalte festetid i festekontrakten 31. desember 2021, men at festeforholdet opphørte 11. november 2022, altså to år etter sistnevnte brev fra grunneierne hvor det ble meddelt at det ikke var aktuelt med forlengelse av festeforholdet.
Det heter blant annet i lagmannsrettens begrunnelse:
«Brevet fra grunneierne 11. november 2020 er da også illustrerende for hva som frem til dette var partenes oppfatning. I brevet meddelte grunneierne at leieforholdet «opphører» med virkning fra 31. desember 2021 og at det «ikke blir aktuelt med fornyelse». Brevet illustrerer at grunneierne frem til dette hadde holdt spørsmålet om forlengelse åpent, og at det først fra dette tidspunktet ble endelig meddelt at festeforholdet ville opphøre. Det er nettopp en slik endelig meddelelse av opphør som er formålet med bestemmelsen i tomtefesteloven § 10 første ledd første punktum.»
Sagt med andre ord kan ikke grunneier ri to hester parallelt, men må meddele seg klart.
Lagmannsretten fremhever i sin begrunnelse også at selv om den typesituasjon som er nevnt i lovforarbeidene til tomtefesteloven § 10, er den hvor partene ikke har hatt kontakt overhodet, gjelder lovbestemmelsen også der hvor partene «har hatt kontakt, men de har ikke foretatt seg noe i den ene eller annen retning for å formalisere hva som skal skje ved utløpet av festetiden». Det heter i denne del av lagmannsrettens begrunnelse:
«Forarbeidene gir etter lagmannsrettens syn uansett ikke grunnlag for å tolke loven innskrenkende, til kun å omfatte den typesituasjon som nevnes i forarbeidene. Oppsigelseskravet gjelder etter ordlyden helt generelt, og det ville være å innføre et helt nytt vilkår og vurderingstema dersom oppsigelseskravet skulle avgrenses til situasjoner hvor partene ikke har hatt kontakt, ikke har vært kjent med festetidens utløp e.l. At forarbeidene nevner en typesituasjon som bakgrunn for bestemmelsen, kan ikke lede til en slik innskrenkende tolkning.»
