Noen betraktninger om avtaleloven § 38

Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt. 2006 side 1025 (HR-2006-01495-A) gjaldt tolkingen av avtaleloven § 38 tredje ledd første alternativ. I artikkelen kommenterer forfatterne deler av avtaleloven § 38 i lys av Høyesteretts kjennelse, både de lege lata og de lege ferenda. Advokatfirmaet Hjort Da ved advokat Else Bugge Fougner prosederte saken i Høyesterett på vegne av de kjærende parter (arbeidstakerne og deres nye arbeidsgiver).

1. Innledning


Avtaleloven § 38 regulerer gyldigheten av konkurranseklausuler. Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt. 2006 side 1025 behandler tolkingen av avtalelovens § 38 tredje ledd.  Høyesterett legger til grunn at avtaler om konkurranseforbud i arbeidsforhold ikke er gyldige etter opphør av arbeidsforholdet dersom arbeidsforholdet opphører som følge av arbeidsgivers oppsigelse av arbeidstaker grunnet arbeidsgivers forhold – eksempelvis ved nedbemanning eller omorganisering. Vi vil i denne artikkelen behandle gyldigheten av konkurranseklausuler som faller inn under avtalelovens § 38, med særlig vekt på bestemmelsens tredje ledd.

Den norske lovkomiteen som avga lovutkastet til avtaleloven av 1918, bygget på det Skandinaviske lovgivningssamarbeidet på obligasjonsrettens område. Det norske utkastet (motiv) ble avgitt til departementet 31. desember 1913, mens tilsvarende svenske og danske utkast (motivene) ble avgitt 31. januar 1914. Bortsett fra noen mindre forskjeller var utkastene (motivene) ensartet, jf. Ot.prp.nr. 63 (1917) side 1. Etter at det svenske Lagrådet hadde gjennomgått utkastet trådte de delegerte fra de tre landene sammen for å gjennomgå Lagrådets bemerkninger og konkludere med hensyn til i hvilken grad disse burde foranledige endringer i utkastene (motivene). Danmark og Norge holdt i hovedsak fast på sine utkast gjennom lovprosessen, mens Sverige gjennomførte endringer. Utkastene fra Danmark og Sverige og den senere lovgivningsprosessen i Danmark gir verdifull støtte til tolkningen av avtalen § 38.

De såkalte ”rappeklausuler” regulerer arbeidstakers rett til å knytte til seg tidligere kolleger o.a. fra tidligere arbeidsgiver. Slike klausuler faller utenfor virkeområde til avtaleloven § 38 og vil ikke bli omtalt i artikkelen

2. Avtaleloven § 38

2.1 Generelt
Avtaleloven § 38 lyder:

”Har nogen gaat ind paa, at han av konkurransehensyn ikke skal ta plads i eller drive forretning eller virksomhet av en viss art, binder vedtagelsen ham ikke, forsaavidt den urimelig indskrænker hans adgang til erhverv eller maa anses for at strække sig længer end paakrævet for at verne mot konkurranse. Ved avgjørelsen av, om vedtagelsen urimelig indskrænker den forpligtedes adgang til erhverv, skal hensyn tages ogsaa til den betydning, det har for den anden part, at avtalen opretholdes.
        Er avtalen indgaat mellem indehaveren av en bedrift og nogen, som er ansat i bedriften som lærling, kontorist, betjent, arbeider eller i lignende underordnet stilling og gjælder den en viss tid, efterat ansættelsen er ophørt, er forpligtelsen ikke bindende for den underordnede. Er ansættelsen av den art, at den gir den ansatte indblik i indehaverens kundekreds eller forretningshemmeligheter, og han derhos kunde benytte dette indblik til i betydelig grad at skade indehaveren, skal forpligtelsen dog være bindende for den underordnede, forsaavidt ikke dette i urimelig grad vil vanskeliggjøre hans adgang til erhverv eller strækker sig længer end paakrævet for at verne mot konkurranse.
        Har nogen, som er ansat i anden stilling i en bedrift, paatat sig slik forpligtelse, gjælder den ikke, hvis indehaveren siger ham op, uten at han har git rimelig grund til det, eller hvis han selv fratræder, og indehaveren har git ham rimelig grund til det ved at undlate at opfylde sine forpligtelser.”

Høyesterett sammenfatter bestemmelsen slik (i avsnitt 30):

”Lovens ordning er altså i korte trekk at arbeidsgiver og arbeidstaker gyldig kan inngå konkurranseklausuler, men første ledd gir anvisning på en rimelighetskontroll. Klausuler som er vedtatt av underordnede arbeidstakere, og som skal vare etter at arbeidsforholdet er opphørt, er likevel som hovedregel ikke bindende, jf. andre ledd. For andre ansatte er utgangspunktet det motsatte: Klausulen er bindende etter at arbeidsforholdet er opphørt. Men også her gjelder det unntak, jf. tredje ledd. Unntakene er ulikt formulert ettersom det er arbeidsgiveren som sier opp den ansatte (første alternativ) – som i vår sak – eller den ansatte selv som sier opp (andre alternativ).”

2.2 Nærmere om § 38 første ledd


Avtaleloven § 38 første ledd hjemler en rimelighetskontroll. Etter denne bestemmelsen vil et konkurranseforbud kunne settes helt eller delvis til side dersom forbudet rekker lenger enn hva som enten er nødvendig for å ivareta arbeidsgivers behov for vern mot konkurranse eller det medfører en urimelig begrensning i arbeidstakerens muligheter for å ta annet lønnet arbeide. Rettspraksis synes som hovedregel å ha akseptert konkurranseforbud med varighet inntil ett år uten vederlag. I teorien er det antydet at konkurranseklausuler med opp til to års varighet uten vederlag vil kunne være gyldig. 

Etter vår vurdering har ikke domstolene vært kritiske nok til de negative konsekvensene et avtalt konkurranseforbud får for arbeidstakeren, både med hensyn til retten til arbeid og inntekt. De snart 100 år gamle forarbeidene til avtaleloven utrykker det etter vår mening godt:

”Den som søker en stilling, lover let alt det som kræves for at faa den. Men gaar han ind paa et altfor trykkende konkurranseforbud, blir han stavnsbundet i den forretning han først er kommet ind i, idet forbudet hindrer ham fra at komme videre.” 

I pkt. 3 nedenfor kommer vi tilbake til spørsmålet om norsk rettspraksis er i harmoni med rettstilstanden i øvrige land vi normalt sammenlikner oss med.

2.3 Nærmere om § 38 andre ledd


Avtaleloven § 38 andre ledd regulerer gyldigheten av konkurranseforbud i avtaler mellom arbeidsgiver og arbeidstakere i såkalt ”underordnet stilling”. Hovedregelen er at det i disse tilfellene ikke lovlig kan avtales at det skal gjelde et konkurranseforbud etter arbeidsforholdets opphør med mindre stillingen etter sin art gir arbeidstakeren innsyn i kundekretsen eller forretningshemmeligheter som vedkommende kan benytte til i ”betydelig grad” å skade virksomheten. Bestemmelsen legger til grunn at virksomheten i så fall vil ha et legitimt behov for vern mot konkurranse, jf. andre ledd annet punktum. Bestemmelsens rekkevidde begrenses likevel ved at konkurranseforbudet kan settes helt eller delvis til side etter en konkret rimelighetsvurdering tilsvarende rimelighetsstandarden i § 38 første ledd. Rettspraksis etter bestemmelsen er begrenset med hensyn til avveiningen av partenes interesser.  Bestemmelsen i avtaleloven § 38 andre ledd er forøvrig særnorsk. Verken den danske Aftaleloven § 38 eller svenske Avtalslagen § 38 inneholder tilsvarende bestemmelse.

Et særlig spørsmål er om arbeidstaker i underordnet stilling som har inngått gyldig konkurranseklausul etter § 38 andre ledd, kan påberope seg bestemmelsen i § 38 tredje ledd første eller andre alternativ. Ordlyden i tredje ledd kan tyde på at så ikke er tilfelle, jf. ”i anden stilling”. § 38 er samtidig en vernebestemmelse. Det tilsier at de arbeidstakere som omfattes av andre ledd ikke skal ha svakere vern enn det ”overordnede” arbeidstakere har etter tredje ledd. Tilblivelsen av bestemmelsen underbygger også en slik forståelse. Annet ledd annet punktum ble inntatt under justiskomiteens behandling av lovforslaget fordi man ønsket å begrense anvendelsesområdet for ugyldighetsregelen i annet ledd første punktum, ikke fordi man ønsket at underordnede ikke skulle ha samme vern som de arbeidstakere som faller inn under tredje ledd . Som Høyesterett bemerker (avsnitt 33): ”ved tilføyelser i omfattende lovbestemmelser sent i lovarbeidet er det ikke til å unngå at det fra tid til annen ikke blir fullt samsvar mellom ulike deler av bestemmelsen.” Det må etter dette kunne legges til grunn at arbeidstakere i ”underordnet stilling” som har inngått gyldig konkurranseklausul etter andre ledd, kan påberope seg bestemmelsene i § 38 tredje ledd.

2.4 Nærmere om § 38 tredje ledd


Avtaleloven § 38 tredje ledd er relevant hvor en konkurranseklausul er gyldig inngått etter første eller andre ledd. Etter tredje ledd første alternativ blir konkurranseklausulen ugyldig dersom arbeidsgiver sier opp arbeidstaker uten at arbeidstaker har gitt ”rimelig grund” til dette. Etter tredje ledd andre alternativ bortfaller konkurranseklausulen dersom ansettelsesforholdet opphører grunnet oppsigelse fra arbeidstaker side og arbeidsgiver har gitt arbeidstaker ”rimelig grund” til det ved å unnlate å oppfylle sine forpliktelser.

Det var forståelsen av § 38 tredje ledd første alternativ som var til behandling i Høyesteretts kjennelse i Rt. 2006 side 1025. Lovtolkningsspørsmålet som Høyesterett tok stilling til var om bestemmelsen skulle forstås etter sin ordlyd – slik de kjærende parter anførte – med den konsekvens at det er arbeidstakers interesser som utgjør vurderingsgrunnlaget, eller om det – slik kjæremotparten anførte – skulle foretas en helhetsvurdering hvor også hensynet til arbeidsgiver samt også eventuelle etterfølgende forhold kunne vektlegges (avsnitt 31).

Høyesterett tok utgangspunkt i at lovens ordlyd klart taler for at det ved oppsigelse fra arbeidsgiver som skyldes arbeidsgivers forhold, ikke skal foretas en helhetsvurdering hvor også hensynet til arbeidsgiver inngår (avsnitt 32). Høyesterett fant støtte for tolkningen også i forarbeidene til bestemmelsen (avsnitt 44).

Forarbeidene gir utvetydig anvisning på den løsning som går frem av lovens ordlyd. Avtaleloven av 1918 bygger på det Skandinaviske lovgivningssamarbeidet på obligasjonsrettens område, se nærmere i pkt. 1 foran. . Delegatene fra Norge, Danmark og Sverige foreslo opprinnelig én felles bestemmelse tilsvarende avtaleloven § 38 tredje ledd som senere ble vedtatt av Norge og Danmark, men ikke av Sverige. Rettstilstanden i Sverige har senere endret seg gjennom Kollektivoverenskomsten av 14. desember 1969  og senere rettspraksis fra den svenske arbeidsrettsdomstolen.  Både overenskomsten og Arbeidsrettdomstolen legger til grunn en rettstilstand som i hovedsak tilsvarer avtalelovens § 38 tredje ledd. I en innstilling fra Arbetslivsinstituttet 2003 har det svenske lovutvalget foreslått bestemmelser tilsvarende avtaleloven § 38 tredje ledd i tillegg til den generelle bestemmelsen om rimelighetskontroll. 

For behandlingen i Høyesterett forelå tre lagmannsrettsavgjørelser som alle la til grunn at avtaleloven § 38 tredje ledd forutsatte at de skulle foretas en helhetsvurdering med grunnlag i arbeidstakers og arbeidsgivers interesser.  Høyesterett fant ikke grunn til å gå nærmere inn på denne underrettspraksisen idet Høyesterett nøyde seg med å konstatere at ”Avgjørelsene bærer preg av at ordlyden i § 38 tredje ledd ikke har stått i fokus” (avsnitt 45).

Juridisk teori har vært delt med hensyn til tolkingen av § 38 tredje ledd. De fleste forfattere har ment at bestemmelsen ga anvisning på en bred helhetsvurdering hvor arbeidsgivers og arbeidstakers interesse inngikk i grunnlaget, mens enkelte forfattere har lagt til grunn at lovens ordlyd ikke åpnet for at arbeidsgivers interesse kunne inngå i vurderingstemaet. Høyesterett fant det ikke nødvendig å gå nærmere inn på juridisk teori, men nøyde seg med å bemerke (avsnitt 46) at de forfattere som har hevdet at bestemmelsen åpner for at også arbeidsgivers forhold kan tas i betraktning: ”...synes å ha lagt til grunn at lovens ordlyd er mer generell enn det etter mitt syn er holdepunkter for.”

Juridiske forfattere har ikke et sammenfallende syn på det nærmere innholdet i ”rimelig grund” i § 38 tredje ledd, første og annet alternativ.  Fanebust anfører at både første og andre alternativ representerer en rimelighetsstandard, mens det eksempelvis i arbeidsrett.no legges til grunn at første alternativ representerer en saklighetsstandard, og annet alternativ en rimelighetsstandard.

”Rimelig grund” er en rettslig standard som forutsetningsvis vil endre seg over tid i samsvar med samfunnsutviklingen. I forarbeidene heter det i tilknytning til første alternativ:

”Anderledes derimot, hvis betjenten har vist pligtforsømmelse, og derved har git principalen rimelig grund til at si ham op”. 

Siden pliktforsømmelse etter arbeidsmiljøloven relaterer seg direkte til saklighetskravet i § 15-7, og § 38 er en bestemmelse til vern for arbeidstakerens interesser, taler etter vår oppfatning de beste grunner for at ”rimelig grund” må forstås slik at kravene til en saklig oppsigelse må være oppfylt for at konkurranseklausulen ikke skal falle bort ved oppsigelse fra arbeidsgivers side, når denne er begrunnet i arbeidstakers forhold. I motsatt fall ville en konkurranseklausul etter omstendighetene kunne opprettholdes selv om det ikke foreligger saklig oppsigelse, eksempelvis hvor arbeidstaker må fratre etter begjæring fra arbeidsgiver, jf. arbeidsmiljøloven § 15-12 (1) annet punktum.

Annet alternativ gjelder den situasjon hvor arbeidstakeren selv sier opp begrunnet i arbeidsgivers forhold. Forarbeidene omhandler også dette alternativet. Det legges til grunn at konkurranseforbudet er uten virkning hvis arbeidstakeren sier opp: ”og indehaveren har git ham rimelig grund til det ved at undlate at opfylde sine forpligtelser”.  Både ordlyden og forarbeidene gir anvisning på en rimelighetsstandard, men i motsetning til en oppsigelse fra arbeidsgiver er ikke en oppsigelse fra arbeidstakers side relatert til saklighetsnormen. Vi konkluderer av disse grunner med at dette alternativ må forstås som en rimelighetsstandard. Etter vårt syn taler de beste grunner for at et konkurranseforbud også vil kunne bortfalle dersom arbeidstakers oppsigelse skyldes forhold hos arbeidsgiver som ikke direkte gjelder brudd på den individuelle arbeidsavtalen fra arbeidsgivers side. Arbeidsgiver har forpliktelser overfor arbeidstaker ut over den individuelle arbeidsavtalen, jf. bl.a. arbeidsmiljøloven § 4-1 om arbeidsmiljø. Mobbing, trakassering eller diskriminering av eller blant øvrige kolleger på arbeidsplassen bør derfor kunne vurderes som omstendigheter som gir arbeidstaker ”rimelig grund” til oppsigelse. Tilsvarende bør også dårlig ledelse og uetisk forretningsførsel kunne gi arbeidstaker ”rimelig grund” for å fri seg fra et konkurranseforbud etter oppsigelse.

Reelle hensyn stod sentralt i kjæremotpartens argumentasjon for Høyesterett. Høyesterett uttaler om dette:

”Når både ordlyd og forarbeider peker klart i en bestemt retning, er det da lite rom for reelle hensyn... Vurderingen av om tiden nå er inne for å endre §38 og hva en eventuell endring skal gå ut på, anser jeg som en utpreget lovgiveroppgave.” (avsnitt 48).

Høyesterett la også vekt på at bestemmelsen ble vurdert i forbindelse med innføringen av avtalelovens § 36 uten at lovgiver da fant grunn til å foreta noen realitetsendring av § 38:

”Begrunnelsen for dette er at § 38 omhandler en spesiell type avtaler og dessuten for enkelte situasjoner stiller opp klare utgangspunkter om at slike avtaler er ugyldige. Denne mer presise regulering bør opprettholdes.”

Dansk og svensk rett ble dokumentert for Høyesterett (avsnitt 49). Den danske aftaleloven § 38 stk. 2 har som nevnt et innhold som er parallelt til § 38 tredje ledd i den norske avtaleloven. I Danmark har den lovforståelse som Høyesterett konkluderte med, vært gjeldende rett siden loven ble vedtatt i 1915. Dansk teori bygger på at det ikke skal finne sted noen helhetsvurdering hvor også arbeidsgivers hensyn kan trekkes inn i tilfelle oppsigelse fra arbeidsgiver grunnet virksomhetens forhold.  Samme rettsoppfatning synes i dag å ligge til grunn for svensk rett på området, jf. ovenfor.

Kjæremotparten anførte for Høyesterett at ”endringsoppsigelser” ikke faller inn under det vern som følger av § 38 tredje ledd første alternativ. De to arbeidstakerne i saken hadde selv gått til oppsigelse etter at de var blitt tilbudt nye stillinger i forbindelse med at arbeidsgiver skulle omstrukturere sin virksomhet og lokalisere kontorstøttefunksjonene til København regionen. Kontorene i Norge ble nedlagt. Borgarting lagmannsrett la til grunn at selv om oppsigelsen formelt var fra arbeidstakerne, forelå det en oppsigelse som var å likestille med en oppsigelse fra arbeidsgiver. Lagmannsretten uttalte deretter at grunnlaget for tvisten var tolkning av avtaleloven § 38 tredje ledd første alternativ og ikke annet alternativ som ville vært grunnlaget dersom retten hadde lagt til grunn at det dreide seg om en oppsigelse fra arbeidstakerne:

”Lagmannsretten ser det etter dette som sannsynlig at dersom Stavland og Dahm ikke selv hadde sagt opp sine stillinger og heller ikke akseptert de nye stillinger de var tilbudt, ville de blitt oppsagt fra arbeidsgivers side.”

Høyesterett var bundet av denne bevisvurderingen, jf. tvistemålsloven § 404 nr. 3. Borgarting lagmannsrett benyttet forøvrig ikke begrepet ”endringsoppsigelse” i sin beskrivelse av de faktiske forhold, men ”en endring” som han/hun ”ikke var forpliktet til å akseptere innenfor sin arbeidsavtale”.

Begrepet endringsoppsigelse er intet entydig begrep, allerede av den grunn at det spenner over faktiske situasjoner fra tilfeller som ligger inntil grensen for arbeidsgivers styringsrett, og til tilfeller som har lite med den tidligere stillingen å gjøre hva gjelder innhold, omfang og lønn.  Høyesterett la til grunn at så lenge arbeidstakerne: ”... ikke var forpliktet etter arbeidsavtalen til å godta disse  stillingene”, var det heller ikke grunn til å vurdere anførselen angående ”såkalt endringsoppsigelse” (avsnitt 50). Konsekvensen av Høyesteretts uttalelse synes å være at konkurranseklausuler faller bort dersom arbeidsgiver tilbyr arbeidstaker en stilling som denne ikke er forpliktet til å godta (utenfor styringsretten).

Oslo byfogdembete som behandlet saken i første instans, la i motsetning til lagmannsretten til grunn at de to ansatte hadde sagt opp sine arbeidsavtaler og at det således var § 38 tredje ledd andre alternativ som kom til anvendelse. Byfogdembetet la til grunn at omstruktureringen av virksomheten med nedleggelse av kontoret i Norge ikke representerte et mislighold av arbeidsavtalen og dernest at dette heller ikke kunne være avgjørende i.f.t. vurderingen etter avtalelovens § 38 tredje ledd. Oslo byfogdembetes avgjørelse tar etter vår vurdering her feil. En nedleggelse med overflytting av virksomheten til København regionen representerte et klart mislighold av arbeidsavtalen. Det kan ikke være krav om at arbeidsgiveren skal kunne ”klandres” for at det skal foreligge et mislighold. Når arbeidsgiver ikke lenger vil motta arbeidstakers arbeidsytelse i det avtalte geografiske området, men kun i et annet land, gir dette arbeidstaker ”rimelig grund” til å si opp arbeidsavtalen med den konsekvens at avtale om konkurranseforbud etter opphør av ansettelsesforholdet bortfaller, jf. avtaleloven § 38 tredje ledd andre alternativ.

Høyesterett reiser spørsmål om § 38 tredje ledd kommer til anvendelse for det tilfelle at det avtales konkurranseforbud i forbindelse med oppsigelse, men prøver ikke spørsmålet (avsnitt 52). Hensynet bak bestemmelsen tilsier at partene kan avtale konkurranseforbud i forbindelse med inngåelse av fratredelsesavtaler også hvor oppsigelsen besluttes av arbeidsgiver begrunnet i virksomhetens forhold, i det styrkeforholdet mellom arbeidstaker og arbeidsgiver på fratredelsestidspunktet normalt vil være mer balansert. Samme hensyn begrunner regelen om at arbeidstaker og arbeidsgiver kan bringe et arbeidsforhold til opphør gjennom avtale uten å måtte hensynta de preseptoriske stillingsvernbestemmelsene i arbeidsmiljøloven kapittel 15.

Subsidiært for Høyesterett ble det fra de kjærende parter anført at lagmannsretten ved sin skjønnsutøvelse hadde vektlagt etterfølgende forhold som det under enhver omstendighet ikke var anledning til å ta hensyn til. Lagmannsretten hadde i sin helhetsvurdering etter § 38 tredje ledd første alternativ sluttet seg til Oslo byfogdembetes skjønnsutøvelse hvor det også var lagt vekt på forhold oppstått etter beslutningen om oppsigelse, bl.a. at de to arbeidstakerne hadde stiftet det senere konkurrerende selskapet i oppsigelsesperioden og i begrenset grad hadde forsøkt å skaffe seg annet arbeid i oppsigelsesperioden.

Det følger av ordlyden i bestemmelsen at det bare er forhold på arbeidstakers side som i tid er oppstått forut for oppsigelsen, som kan vektlegges, jf. ”... hvis indehaveren siger ham op, uten at han har git rimelig grund til det”. Til sammenlikning er det i rettspraksis og juridisk teori lagt til grunn at arbeidsgiver bare vil kunne påberope seg etterfølgende forhold ved tvist om saklig oppsigelse, dersom de etterfølgende forholdene er av samme art som de omstendigheter som begrunner den forutgående oppsigelsen.  Anførselen var således begrunnet i feil lovtolkning når lagmannsretten hadde lagt vekt på nye omstendigheter oppstått etter at oppsigelsen som utløser bestemmelsen i tredje ledd, hadde funnet sted. Det var ikke nødvendig for Høyesterett å ta stilling til den subsidiære anførselen med den lovforståelse som ble lagt til grunn.

Arbeidsgivere som i fremtiden ønsker å bringe et ansettelsesforhold til opphør og samtidig opprettholde avtale om konkurranseforbud, må dokumentere at beslutningen er rimelig begrunnet i arbeidstakerens forhold. I motsatt fall vil en eventuell avtale om konkurranseforbud etter at ansettelsesforholdet er opphørt være ugyldig etter avtaleloven § 38 tredje ledd første alternativ. Hvorvidt arbeidsgivers beslutning er begrunnet i arbeidstakers eller arbeidsgivers forhold må vurderes konkret. Dersom det foreligger gyldig avskjed eller saklig oppsigelse begrunnet i arbeidstakers forhold, vil konkurranseforbudet ikke kunne settes til side etter § 38 tredje ledd. Tilsvarende må legges til grunn for det tilfellet en avskjed kjennes ugyldig, men opprettholdes som en saklig oppsigelse.  På den andre siden vil et konkurranseforbud automatisk bortfalle ved oppsigelse grunnet nedbemanning og omorganisering (virksomhetens forhold).

Oppsigelse som følge av langvarig sykdom hos arbeidstaker vil normalt være besluttet i arbeidsgivers interesse. Det følger av forarbeidene til avtaleloven § 38 at et konkurranseforbud ikke faller bort ved oppsigelse som følge av langvarig sykdom dersom sykefraværet gir arbeidsgiver ”rimelig grund” til å si opp arbeidstakeren. 

3. De lege ferenda betraktninger etter Høyesteretts kjennelse inntatt i Rt. 2006 side 1025
Høyesteretts kjennelse får konsekvenser for alle inngåtte konkurranseklausuler, enten de er inngått individuelt eller i kollektive avtaler. Det foreligger i dag flere kollektive avtaler hvor det er lagt til grunn at konkurranseforbud er bindende også når oppsigelsen er grunnet i virksomhetens forhold. Disse kollektive avtalene bør nå revideres.

Et annet forhold som har vært kommentert i media er at Høyesteretts kjennelse vil kunne ramme særlig hardt mindre virksomheter som må omorganisere og nedbemanne. Dette ble som vi har påpekt ovenfor i pkt. 2, også anført av kjæremotparten for Høyesterett som et reelt hensyn. Høyesterett på sin side var av den oppfatning at den lovforståelse som følger av lovens ordlyd og forarbeider er klar og at en eventuell endring (til gunst for arbeidsgiver) er en utpreget lovgiveroppgave (avsnitt 48). For å balansere fremstillingen viser vi til at virksomheter – enten de er små eller store – er beskyttet mot konkurranse i annen lovgivning. Markedsføringsloven §§ 1, 7 og 8 beskytter mot at en arbeidstaker utnytter informasjon og bedriftshemmeligheter han har fått gjennom sitt ansettelsesforhold hos tidligere arbeidsgiver, i konkurranse med denne. Bruk eller utlevering av forretnings- eller bedriftshemmeligheter er også straffesanksjonert etter straffeloven § 294 nr. 2. Arbeidsgivers immaterielle rettigheter er dessuten vernet mot urettmessig bruk gjennom bestemmelsene i åndsverkloven kapittel 7.

Det er vanlig at arbeidsgiver betinger seg en konkurranseklausul i forbindelse med etablering av ansettelsesforhold og frekvensen er økende. Undersøkelser i Sverige viser samme tendens.  Behovet for regulering vil derfor ikke bli mindre i fremtiden. Samtidig er det som nevnt i pkt. 2.2 ovenfor, grunn til å stille spørsmål om domstolene har vært kritiske nok til de negative konsekvensene et avtalt konkurranseforbud får for arbeidstakeren når norsk rettspraksis sammenliknes med hvordan konkurranseklausuler er regulert i enkelte land i Europa, ikke minst i Skandinavia.

Den danske funktionærloven § 18 tillater avtale om konkurranseforbud for arbeidstakere som har en særskilt betrodd stilling eller som har inngått avtale med arbeidsgiver om retten til å utnytte arbeidstakers oppfinnelser, dersom arbeidstakeren mottar et vederlag på minst 50 % av lønn på fratredelsestidspunktet og vederlaget løper så lenge konkurranseforbudet gjelder. Vederlaget skal utbetales som et engangsbeløp for de første tre månedene og deretter månedlig utbetaling resten av perioden. Etter den finske arbetsavtalslagen 2001/155 kap 3:5 kan konkurranseklausuler ikke inngås for lengre periode enn ett år forutsatt at arbeidstakeren også mottar rimelig kompensasjon. Uten kompensasjon kan konkurranseforbud maksimalt avtales i inntil seks måneder. Reguleringen av konkurranseklausuler i Tyskland, Østerike, Italia og Nederland er også inngående og relativt restriktivt regulert. 

Rettspraksis synes i for liten grad å ha foretatt en reell etterprøving av bedriftenes påståtte behov for konkurranseklausuler sammenholdt med arbeidstakers og samfunnets interesser sammenliknet eksempelvis med rettstilstanden i Danmark.

Det kan også reises spørsmål om rettspraksis i Norge har lagt for liten vekt på de bærende hensyn som begrunnet utformingen av avtaleloven § 38 for snart 100 år siden, dels hensynet til samfunnet og dels hensynet til arbeidstakeren:

”Det strider selvfølgelig mot samfundets tarv, at en person fraskriver sig adgangen til erhverv, saa at han maa forsørges paa samfundets bekostning. Men ikke det alene. Det strider ogsaa mot samfundsmæssige interesser at arbeidskraft lægges øde. Selv om vedkommende er formuende eller faar saa god betaling for konkurranseforbudet, at enhver frygt for næringsorger er utelukket, kan forbudet av hensyn til samfundet være utilbørlig og da være uforbindende... Ogsaa det enkelte individ som saadant bør imidlertid ha en viss uavhændelig ret til at benytte sin adgang til erhverv.”
 
Hvis man skulle mene at ”rimelig grund” i § 38 tredje ledd andre alternativ ikke kan relateres til andre forhold enn til arbeidsgivers oppfyllelse av den individuelle arbeidsavtalen, vil det også kunne være en lovgiveroppgave å se nærmere på om arbeidsmiljø, ledelse og forretningsførsel m.v. er omstendigheter som bør gi arbeidstaker ”rimelig grund” for å fri seg fra et konkurranseforbud.

Vi reiser spørsmålet om det bør nedsettes et lovutvalg for å utrede bruken av konkurranseklausuler i arbeidslivet. Bestemmelsen nærmer seg 100 år og det er skjedd store endringer i samfunnet siden bestemmelsen trådte i kraft.