Lovlig eller ulovlig samarbeid?

Entreprenører og andre leverandører utsetter seg for alvorlige sanksjoner ved ulovlig anbudssamarbeid. Det kan være tale om betydelige overtredelsesgebyrer, erstatningskrav fra kunder og andre skadelidte, utestenging fra nye anbudsprosesser og i ytterste konsekvens personlig straffansvar. Imidlertid kan det i konkrete prosjekter være et behov for å samarbeide. Spørsmålet er hvordan man kan skille mellom hva som er lovlig og hva man må unngå.

iStock_000018080623_Large - Copy

Det første man må vurdere er om man er faktisk eller potensiell konkurrent med hverandre i forhold til det enkelte konkrete prosjektet.

Samarbeid mellom konkurrenter er som regel ulovlig

Er man konkurrenter, så er anbudssamarbeid som den klare hovedregel forbudt. Ulovlig anbudssamarbeid kan forekomme i ulike former. Et klassisk eksempel på ulovlig anbudssamarbeid er at partene er blitt enige om hvem som skal få tildelt det konkrete prosjektet. De øvrige konkurrentene vil i slike tilfeller kunne la være å inngi anbud eller inngi fiktive anbud, dvs. anbud som er for høyt priset i forhold til hva man tror eller vet (for eksempel som følge av forutgående informasjonsutveksling) om konkurrentens tilbud, eller som inneholder andre betingelser som innkjøper åpenbart ikke vil godta.

Et ulovlig anbudssamarbeid kan også foregå over en lengre periode, for eksempel i form av anbudsrotasjon etter en avtalt ordning eller en markedsdeling enten geografisk, produktmessig eller kundemessig. Ulovlig anbudssamarbeid kan også ha form av en kvotefordeling av oppdrag mellom samarbeidende parter, eller av at partene blir enige om at de i stedet for å inngi separate tilbud skal være underleverandører for hverandre. Slikt samarbeid er ulovlig og må unngås.  

Når kan et samarbeid mellom konkurrenter være lovlig?

Noen ganger kan det imidlertid være vanskelig å avgjøre om man er konkurrenter i et konkret prosjekt. Så lenge minst en av partene kan gjennomføre det aktuelle prosjektet alene, vil et samarbeid som hovedregel være ulovlig. Dersom ingen av partene kan levere tilbud alene, vil et samarbeid derimot være lovlig. Konkurransetilsynet tolker dette kriteriet svært strengt.

Hovedregelen er likevel at et samarbeid ikke er ulovlig dersom det inngis felles tilbud fra foretak i ulike bransjer. Felles tilbud på totalentreprise fra byggentreprenør, ulike tekniske entreprenører og konsulenter vil normalt ikke være problematisk. Også her må man imidlertid være oppmerksom på at man ikke kan lene seg på en bransjeforskjell alene. Konkurransetilsynet har gitt uttrykk for at for eksempel kapasitets- eller kompetansemangler som realistisk sett kan dekkes ved innleie av utstyr og personell som kan belastes prosjektet, ikke er en relevant hindring for å gjennomføre prosjektet alene.

Der foretakene tilhører samme bransje, må det utvises stor varsomhet. Her må det foretas en konkret vurdering av om minst en av partene har mulighet til å gjennomføre prosjektet alene. Spørsmålet da er om noen av partene har kapasitet, kompetanse, tilgang til personell og utstyr til å gjennomføre prosjektet på egen hånd. Dette må det foretas en objektiv og realistisk vurdering av for det enkelte prosjekt.

Vi nevner også at selv samarbeid der partene hver for segikke kan gjennomføre prosjektet, men inngår avtaler om gjensidige underleveranser for så å inngi separate tilbud, fort vil være ulovlige. Det samme gjelder ulike former for informasjonsutveksling i en anbudsprosess som reduserer uvissheten om innholdet i konkurrerende tilbud.