Nedenfor gir vi en kort oversikt over noen av de særlige problemstillingene som vil kunne oppstå.
Konkurransefasen
Tilbudsfrist
Oppdragsgiver har mulighet til å forlenge tilbudsfristen dersom det er begrunnet i saklige hensyn.
For det tilfellet medarbeidere hos oppdragsgivere eller leverandører er i karantene eller permittert, er vi (i likhet med departementet) av den vurdering at det foreligger saklig grunn til å forlenge tilbudsfristen. Dette fordi slike forhold kan medføre at oppdragsgiver får problemer med å gjennomføre anskaffelsen eller at tilbydere får problemer med å levere tilbud i tide. Videre vil en usikkerhet knyttet til konsekvenser av utbruddet kunne medføre at tilbydere avstår fra å levere tilbud.
Dersom tilbudsfristen forlenges, må den ikke være lenger enn nødvendig, og den må ikke føre til forskjellsbehandling av leverandører.
Endring av konkurransedokumenter
For anskaffelser under EØS-terskelverdi, kan oppdragsgiver gjøre endringer i konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige frem til signering av kontrakt. For anskaffelser over EØS-terskelverdi, er det tilsvarende adgang til å gjøre ikke-vesentlige endringer før tilbudsfristens utløp.
Hvorvidt en endring er å anse som vesentlig eller ikke, vil bero på en konkret vurdering. Endringer i absolutte krav vil som den store hovedregel alltid være vesentlig. Tilsvarende vil endringer som er av en slik karakter at de kan påvirke potensielle tilbyderes ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen, være vesentlige. For det tilfellet oppdragsgiver velger å åpne opp for mer lempelige regler som følge av koronautbruddet, vil dette fort anses å være en vesentlig endring.
Før oppdragsgiver gjør endringer i konkurransedokumentene som følge av den pandemien vi står overfor, bør oppdragsgiver derfor vurdere om endringen er lovlig. Dersom nødvendige endringer ikke er lovlige, vil alternativet være å avlyse konkurransen og utlyse ny konkurranse med endrede krav.
Forbehold og avvik
Oppdragsgiver har en plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.
Vi oppfordrer derfor tilbydere til å benytte de muligheter man har i konkurransen til å stille spørsmål i stedet for å ta forbehold i tilbudene. Oppdragsgivere vil da kunne avklare eventuelle uklarheter og eventuelt foreta nødvendige endringer i konkurransedokumentene som ikke er vesentlige. Dersom tilbydere ser seg nødt til å avstå fra konkurransen, enten på grunn av forhold hos leverandøren selv eller på grunn av krav og bestemmelser i konkurransen, er det viktig at leverandørene sier ifra til oppdragsgiver. Dette slik at oppdragsgivere har mulighet til å gjøre nødvendige tiltak for å sikre god konkurranse.
Endring av konkurranseform
Oppdragsgiver kan ha behov for å gjøre justeringer i planlagt gjennomføring av konkurransen.
Det er ikke adgang til å gjøre endringer i konkurranseform underveis i konkurransen. Dette innebærer at dersom oppdragsgiver har valgt en konkurranseform der det ikke er adgang til å forhandle, vil det ikke være adgang til å åpne opp for forhandlinger i ettertid. Dette til tross for at man ser et økt behov for forhandlinger på grunn av utforutsette omstendigheter ved pandemien.
Tilsvarende vil det ikke være adgang til å la være å gjennomføre forhandlinger, dersom konkurransen er lagt opp til at det skal gjennomføres forhandlinger. For det tilfellet oppdragsgiver har lagt opp til konkurranse med forhandling med fysiske møter, er vi derimot av den oppfatning at oppdragsgiver må kunne endre måten forhandlingene gjennomføres på. Forhandlinger vil derfor kunne gjennomføres via Skype, telefon og/eller innlevering av reviderte tilbud etter tilbakemelding.
Adgang til å trekke tilbudet
En annen praktisk problemstilling som vil kunne oppstå, er adgangen til å trekke tilbud underveis i konkurransen. Hvorvidt det er adgang til det må vurderes konkret. Det er imidlertid grunn til å være oppmerksom på at tilbyder vil kunne risikere å måtte erstatte det tap som oppdragsgiver lider som følge av at tilbyder ikke lenger står ved sitt tilbud.
Avlysning av konkurransen
Oppdragsgiver har en rett til å avlyse konkurransen dersom det foreligger saklig grunn. Det må foretas en konkret vurdering av om det er saklig grunn til å avlyse konkurransen. I vurderingen ser man blant annet hen til tidspunktet for avlysningen, årsaken til avlysning og hensikten med avlysning.
Dersom koronautbruddet medfører at oppdragsgiver må gjøre vesentlige endringer i konkurransedokumentene eller at oppdragsgiver ikke lenger har behov for anskaffelsen vil vilkåret være oppfylt. Tilsvarende vil det foreligger saklig grunn til å avlyse konkurransen dersom det kun er kommet inn ett tilbud innen tilbudsfristen.
Et annet spørsmål blir om tilbyderne kan kreve erstatning ved en slik avlysning. I korthet vil oppdragsgiver kunne avlyse uten å betale erstatning dersom årsaken til avlysningen ikke kunne forutses på kunngjøringstidspunktet.
Kontraktsfasen
Tiltakene som gjennomføres i tilknytning til denne pandemien kan føre til behov for endringer i kontrakt, for eksempel fordi det blir vanskelig for leverandører å levere ytelsen sin eller at oppdragsgivers behov endrer seg.
Anskaffelsesregelverket regulerer også hvilke endringer som kan foretas i en eksisterende kontrakt. Dersom partene foretar endringer som ikke er lovlig, anses det som inngåelse av ny kontrakt. En slik endring kan derfor ikke gjøres uten å utlyse en ny konkurranse i samsvar med regelverket. Det er derfor viktig at oppdragsgiver foretar en konkret vurdering av om de endringer man nå har behov for, er lovlig. I motsatt fall risikerer man at det foreligger en ulovlig direkteanskaffelse.
Nærings- og fiskeridepartementet har på sine hjemmesider lagt ut noen føringer når det gjelder koronavirusets utbrudd og forholdet til anskaffelsesregelverket. Departementet påpeker at en pandemi som koronautbruddet kan være en begivenhet som etter en konkret vurdering kan utgjøre grunnlag for endring i kontrakt. Kravene for å gjennomføre endringer avhenger av omfanget av endringene. Større endringer i kontrakten kan bare gjennomføres dersom det er nødvendig som følge av omstendigheter som en aktsom oppdragsgiver ikke kunne forutse.
Utlysning av ny konkurranse
Dersom oppdragsgiver ønsker å lyse ut ny konkurranse er det viktig å vurdere:
- Er det behov for å foreta en hasteanskaffelse som følge av den pandemien vi står overfor? I så tilfelle har anskaffelsesregelverket egne bestemmelser om dette.
- Er det behov for å ha en lenger tilbudsfrist enn normalt på grunn av karantene mv. hos tilbydere?
- Er det behov for å ha noe mer lempeligere krav i kravspesifikasjon og/eller kontrakt som følge av koronapandemien?
- Er det behov for presisering av force-majeure klausulen i kontrakten for å sikre forutsigbarhet for tilbyderne og økt konkurranse?
- Er det behov for å innta ytterligere endringsklausuler eller mer presise endringsklausuler for å sikre at potensielt endringsbehov som følge av situasjonen vil være lovlig?
- Bør det gjøres andre tilpasninger i konkurransen som følge av koronapandemien, slik som gjennomføring av konkurransen mv?
Klikk her for departementets uttalelse om virusutbruddet og anskaffelsesregelverket.
Kontakt oss dersom du har dersom du har spørsmål knyttet til håndtering av konsekvenser som følge av koronautbruddet sett opp mot anskaffelsesregelverket. Se nedenfor for kontaktinformasjon og øvrige artikler knyttet til koronautbruddet.
