Konsekvenser av å innlemme planlegging og bygging av vindkraftverk i plan- og bygningsloven

Konsekvenser av å innlemme planlegging og bygging av vindkraftverk i plan- og bygningsloven – kommentar til Innst. 101 S (2020–2021)

1 Innledning

Stortinget traff 1. desember 2020 et anmodningsvedtak der regjeringen bes om å komme tilbake med forslag om å innlemme planlegging og bygging av vindkraftanlegg i plan- og bygningsloven. Dette anmodningsvedtaket gir regjeringen en plikt overfor Stortinget til å komme tilbake med et slikt forslag, men har i seg selv ingen rettsvirkninger for bransjen. Regjeringen må derfor nå sette i gang et arbeid med å utrede å vurdere lovendringer for å følge opp Stortingets vedtak.

Tar man anmodningsvedtaket på ordet, må regjeringen tilsynelatende legge frem forslag som innebærer at planlegging og bygging av vindkraftanlegg i sin helhet skal skje i medhold av plan- og bygningslovens regler, og der kommunestyret har det endelige ordet. Signalene som gis i innstillingen kan imidlertid tyde på at det viktigste har vært å sikre bedre lokal forankring i slike saker, men fortsatt å opprettholde myndighet hos NVE/OED. Kombinert med at anmodningsvedtaket først og fremst er uttrykk for politikk, åpner dette et relativt stor rom for juridiske kompromissløsninger. Dette bør stå sentralt i det videre påvirkningsarbeidet for å sikre en fortsatt bærekraftig utbygging av vindkraft på land.

I dette notatet vil vi trekke frem noen sentrale problemstillinger som Stortingets vedtak reiser, og vi skal si noe kort om mulige konsekvenser. Formålet med dette er å få frem det som etter vår oppfatning bør være fokus i det kommende lovarbeidet.

2 Vedtaket fra Stortinget

Stortinget anmodningsvedtak lyder slik:

«Stortinget ber regjeringen komme tilbake til Stortinget med et forslag om å innlemme planlegging og bygging av vindkraftanlegg i plan- og bygningsloven.»

Det å «innlemme» planlegging og bygging av vindkraftanlegg i plan- og bygningsloven er en relativt generell og vag oppdragsbeskrivelse. En slik innlemming lar seg vanskelig gjøre med et pennestrøk. Slik vi ser det, vil innlemmingen reise flere spørsmål som krever en grundig analyse. Vi vil i denne omgang trekke frem særlig tre forhold som gjennomgås nedenfor.

2.1 Føringen om at arealbruken må være avklart etter plan- og bygningsloven før det blir truffet konsesjonsvedtak etter konsesjonsloven.

Innstillingen gir ikke et klart svar på om arealbruksavklaringen etter plan- og bygningsloven må foreligge før (1) vedtak om konsesjons etter energiloven eller (2) igangsetting av konsesjonsprosessen etter samme lov.

I førstnevnte tilfelle kan behandlingen etter begge lover gå parallelt, for eksempel slik overlappende utredningskrav blir sjekket ut med samme datagrunnlag, se blant annet forskrift om konsekvensutredninger § 6 sammenholdt med vedlegg I nummer 28: «Vindkraftanlegg med en installert effekt på mer enn 10 MW (mindre tiltak omfattes av vedlegg II nr. 3h).» På den annen side får man igjen spørsmålet om unødvendig dobbeltbehandling etter to forskjellige lover. Forarbeidene til gjeldende lov viser at det først og fremst er hensynene til effektivitet og samordning som ligger bak unntaket for energianlegg. Ønsket om å unngå unødig dobbeltbehandling av energianlegg fremstår som det sentrale. I Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) side 40 er det blant annet uttalt følgende: «Konsesjonsbehandlingen etter energi- og vannressurslovgivningen ivaretar langt på vei kravene til saksbehandling etter plan- og bygningsloven. Dette gjelder særlig for de tiltakene som faller inn under plan- og bygningslovens bestemmelser om konsekvensutredning. Dette vil alltid være tilfellet for (…) vindkraftanlegg på mer enn 10MW (…). For disse sakene vil kravene til offentlighet, medvirkning og dokumentasjon av virkninger alltid innebære mer omfattende prosesser enn det en ordinær reguleringssak etter plan- og bygningsloven krever.» Vi viser også til proposisjonen side 243, hvor det heter: «Vilkårene for å gi dispensasjon vil alltid være til stede når det foreligger en endelig konsesjon etter [energiloven].»

I sistnevnte tilfelle vil det være tale om en etterfølgende behandling etter energiloven, nærmere bestemt slik at konsesjonsprosessen ikke kan starte opp før arealbruken er endelig avklart etter plan- og bygningsloven. En slik fremgangsmåte vil ikke bare være mer tidkrevende, men kan også innebære at vindkraftanlegg kommer i en dårligere posisjon enn andre typer anlegg. Vi er ikke kjent med at det foreligger andre bestemmelser som «fryser» behandlingen av søknader om tillatelse eller konsesjon frem til det foreligger et endelig vedtak om reguleringsplan.

Et ytterligere alternativ er at plan- og bygningsloven fullt og helt erstatter energiloven med hensyn til vindkraftanlegg. Vi kan som nevnt ikke se at innstillingen gir grunnlag en så radikal forståelse, som vil bryte med selve systemet i lovgivningen, også i forhold til annen utbygging av energitiltak. Samtidig vil anmodningsvedtaket, tatt på ordet, i praksis kunne ha den konsekvensen, med mindre det gis regler om samordning av prosessene i plan- og bygningsloven og energiloven.

2.2 Uttalelsen om endring av plan- og bygningsloven § 12-1 tredje ledd tredje punktum

Komiteen legger opp til en oppheving av plan- og bygningsloven § 12-1 tredje ledd tredje punktum, eventuelt også andre punktum, for så vidt gjelder vindkraftanlegg. Komiteen anfører i den forbindelse at loven forskjellsbehandler vindkraftanlegg og andre sammenlignbare tiltak. Vi gjengir § 12-1 tredje ledd for enkel referanse:

«For gjennomføring av større bygge- og anleggstiltak og andre tiltak som kan få vesentlige virkninger for miljø og samfunn, kreves det reguleringsplan. Tillatelse etter § 20-2, jf. 21-4 for slike tiltak, kan ikke gis før det foreligger reguleringsplan. Krav til reguleringsplan gjelder ikke for konsesjonspliktige anlegg for produksjon av energi etter energiloven, vannressursloven eller vassdragsreguleringsloven.»

Et særskilt spørsmål er om en oppheving av § 12-1 tredje ledd tredje punktum med hensyn til vindkraft i seg selv vil være tilstrekkelig for å bøte på den anførte forskjellsbehandlingen.

I § 12-1 tredje ledd første punktum heter det at visse tiltak krever reguleringsplan. Bestemmelsen er rettet mot kommunen. Dernest følger det av § 12-1 tredje ledd andre punktum at tillatelse etter plan- og bygningsloven § 20-2 ikke vil bli gitt før det foreligger slik plan. Bestemmelsen fungerer som et bindende plankrav overfor tiltakshaver, for så vidt gjelder tiltak som er underlagt søknadsplikt etter plan- og bygningsloven § 20-2. Endelig følger det av § 12-1 tredje ledd tredje punktum at krav reguleringsplan ikke gjelder ikke for konsesjonspliktige anlegg for produksjon av energi etter energiloven.

Ettersom første punktum er rettet mot kommunen, og tatt i betraktning at andre punktum bare gjelder søknadspliktige tiltak etter plan- og bygningsloven, gir bestemmelsen samlet sett ikke selvstendig grunnlag for å stanse gjennomføringen av større bygge- og anleggstiltak som er unntatt fra søknadsplikt, se Rt. 2009 s. 354 (Kvinnherad Energi). Vindkraftanlegg er unntatt fra søknadsplikt etter plan- og bygningsloven § 20-6 sammenholdt med 4-3 første ledd bokstav c. Gitt at arealdelen til kommuneplanen åpner for vindkraftutbygging, uten at det i planbestemmelsene er oppstilt krav om reguleringsplan, vil det generelle plankravet i loven ikke gi grunnlag for å stanse gjennomføringen av vindkraftanlegget. Et slikt tilfelle vil nok være mer uvanlig, ettersom områder egnet for vindkraft normalt vil være avsatt til LNF(R).

For øvrig er det mulig å se for seg en oppheving også av unntaket fra søknadsplikt, men det vil i så fall bryte med grunntanken om at det ikke er nødvendig med byggesaksbehandling av tiltak som er tilfredsstillende behandlet etter andre lover. Et mer nærliggende alternativ vil være å endre unntaket fra søknadsplikt slik at det bare gjelder så langt tiltaket er detaljert avklart i gjeldende reguleringsplan etter plan- og bygningsloven.

2.3 Forholdet til statlig plan

Etter plan- og bygningsloven § 6-4 første ledd kan staten «henstille» til vedkommende kommune om å utarbeide reguleringsplan. Videre følger det av § 6-4 andre ledd at staten «selv» kan utarbeide slik plan. Innstillingen gir en begrenset omtale av forholdet til bestemmelsene om statlig plan, med uttalelsene fra komiteen kan innebære at det er ønskelig med oppheving av bestemmelsen i plan- og bygningsloven § 6-4 tredje ledd, som lyder slik: «Departementet kan i den enkelte sak bestemme at endelig konsesjon til kraftproduksjonsanlegg etter energiloven (…) uten videre skal ha virkning som statlig arealplan.» Etter gjeldende rett er det heller ikke adgang til å påklage et vedtak om at konsesjon som få virkning som statlig plan.

Bestemmelsen i § 6-4 tredje ledd vil primært ha betydning der et konsesjonspliktig anlegg er i strid med en eksisterende arealplan – typisk fordi det er i strid med LNF(R) i arealdelen til kommuneplanen – og hvor kommunen ikke ønsker å medvirke til tiltaket ved å regulere i samsvar med konsesjonen eller ved å dispensere fra gjeldende arealplan.

Bestemmelsen kan også bli brukt for å motvirke at kommunen på eget initiativ igangsetter og gjennomfører kommunale planprosesser i strid med den konsesjon som er gitt.

Det som fremgår av innstillingen, gir indikasjoner på at § 6-4 tredje ledd kan bli opphevet. I så fall må staten på egenhånd, eventuelt ved henstilling til kommune, gjennomføre den fulle planprosessen etter plan- og bygningsloven. Det gjenstår i så fall å se om og eventuelt i hvilket omfang denne adgangen vil bli benyttet overfor en kommune som ikke ønsker utbygging av vindkraft.

3 Videre arbeid

Hvordan regjeringen vil følge opp vedtaket om å «innlemme» planlegging og bygging av vindkraftanlegg i plan- og bygningsloven, gjenstår å se.

Basert på bemerkningene fra energi- og miljøkomiteen, er det likevel mye som taler for at vindkraftanlegg på land vil bli underlagt det generelle plankravet i plan- og bygningsloven § 12-1 tredje ledd, eventuelt også slik at unntaket fra søknadsplikt blir gjort betinget av at det foreligger reguleringsplan. Videre er det grunn til å anta at planavklaring etter plan- og bygningsloven må foreligge før det blir truffet konsesjonsvedtak etter energiloven.

I alle tilfeller er det nærliggende at føringene i tidligere lovforarbeider om forholdet mellom konsesjon og plan eller dispensasjon, vil bli mindre relevante eller helt irrelevante.

Samlet sett ligger det an til at konsesjonsbehandling av vindkraftanlegg må bygge på forutgående reguleringsvedtak. Reguleringsmyndigheten er tillagt kommunestyret, som i prinsippet kan avgjøre arealbruksspørsmål etter fritt skjønn.

På den annen side fremstår det som mer uklart om innstillingen vil innebære endringer i bestemmelsene om statlig plan. Slik sett er det fortsatt en god mulighet for at statlig plan kan bli brukt i tilfeller hvor kommuner ikke vil regulere til vindkraftanlegg, forutsatt at det foreligger tilstrekkelig tungtveiende regionale, statlige eller samfunnsmessige hensyn.

Stortingets anmodningsvedtak reiser altså en rekke rettslige spørsmål som ikke er ordentlig utredet. Anmodningsvedtaket synes først og fremst politisk motivert, særlig ut fra en økende, generell motvilje mot utbygging av vindkraft på land, og et behov for økt lokal og regional forankring. Det er imidlertid uklart om Stortinget ønsker at planlegging og utbygging av vindkraftanlegg i sin helhet skal følge plan- og bygningsloven, eller om det skal gis regler om samordning og fordeling av myndighet i slike saker mellom kommunene og konsesjonsmyndigheten. Vi nevner for eksempel at overføring av myndighet til kommunene ikke nødvendigvis vil bidra til å begrense utbyggingen. Større kommunal innflytelse betyr også større makt til kommuner som ønsker utbygging. Det normale hvor det er nasjonale og allmenne interesser som står på spill, er å begrense lokal innflytelse. Det Stortinget nå legger opp til bryter på sett og vis med dette.

Det at anmodningsvedtaket i liten eller ingen grad har vært gjenstand for utredning, kombinert med at vedtaket bare er politisk bindende for regjeringen, åpner et relativt stort rom for å påvirke det arbeidet som nå skal skje i departementet. Det samme gjør det tilsynelatende gapet mellom ordlyden i anmodningsvedtaket og intensjonene som er kommet til uttrykk i innstillingen.

Tatt på ordet legger anmodningsvedtaket opp til å overføre konsesjonsbehandlingen til kommunene; hvis det må foreligge reguleringsplan før konsesjon gis, vil i prinsippet alle sentrale vurderinger bli foretatt i planprosessen som kommunen er ansvarlig for. Det blir lite eller ingenting igjen for NVE å vurdere. Dette har åpenbart ikke vært intensjonen. Det betyr at arbeidet i det videre med å påvirke mulige lovendringer bør ha fokus på å finne juridiske løsninger som kan fungere som kompromisser som både sikrer bedre lokal forankring, og at det (fortsatt) er konsesjonsmyndigheten som har ansvaret for de nasjonale hensynene og hensyn knyttet til bl.a. forsyningssikkerhet.