Konkurranserettslige utfordringer ved krysseierskap og felleseide kraftverk

Konkurransetilsynet har gitt uttrykk for at de anser det norske kraftmarkedet som svært konsentrert om man tar hensyn til det krysseierskap som foreligger blant kraftprodusentene i Norge.

Copy of Nyhetsbrev-Hjort-49 (2)

Konkurransetilsynet mener tette eiermessige bånd svekker konkurransen i kraftmarkedet, særlig fordi slike bånd kan legge til rette for ulovlig informasjonsutveksling. De samme utfordringene gjør seg gjeldene også i forhold til felleseide verk, brukseierforeninger, bransjeforeninger og andre fora hvor kraftselskapene møtes i tilknytning til produksjon og salg av kraft.

Forbud mot samarbeid mellom konkurrenter

Konkurranseloven forbyr samarbeid mellom konkurrenter som begrenser konkurransen. Det er ikke tillatt å samarbeide om salg og prising, herunder produksjonsbeslutninger som kan påvirke prisen i markedet. Det samme gjelder ulike former for markeds- eller kundedeling. Fra entreprenørsektoren har Konkurransetilsynet i den såkalte Veidekke-saken varslet om bøter på henholdsvis 165 og 207 millioner kroner for slike overtredelser. Overtredelser av konkurranseloven kan også medføre et personlig straffeansvar og erstatningsansvar.

Ulovlig utveksling av informasjon

Det mange ikke er klar over er at konkurranseloven ikke bare rammer de åpenbart, ulovlige kartellsamarbeidene. Utveksling av sensitiv forretningsinformasjon kan i seg selv svekke konkurransen og dermed være ulovlig. Økt tilgang til informasjon om konkurrenter og økt gjennomsiktighet i markedet gjør det lettere å forutse konkurrentenes neste trekk. Dermed kan informasjonsutveksling føre til en felles forståelse mellom partene som leder til samordnet opptreden i stedet for konkurranse. Informasjonsutvekslingen kan være ulovlig selv om formålet ikke nødvendigvis har vært å påvirke hvordan partene sammen eller hver for seg skal agere i markedet, så lenge det rent faktisk får en slik virkning.

Ulovlig informasjonsutveksling er knyttet til sensitiv forretningsinformasjon som ikke er alminnelig kjent i markedet. Opplysninger som det er forbudt å utveksle, vil særlig være knyttet til aktuell og fremtidig markedsadferd, typisk vurdering av pris- og prisforventninger, produksjon, fremtidig markedssyn og markedsstrategi. Slike opplysninger kan også gis indirekte, f eks via en bransjeforening.

Dette blir en utfordring der man har eierandeler i en konkurrent og ved felleseide kraftverk, brukseierforeninger mv da dette er temaer som det vil kunne være aktuelt å drøfte eller komme inn på i et styre, eller andre fora hvor eierselskapene er representert. Spørsmålet er hvordan man skal unngå å overtre konkurranselovens forbud mot tilgang til sensitiv informasjon i slike tilfelle. Dette reiser styringsmessige utfordringer, men noen generelle retningslinjer kan oppstilles.

Prinsipper for god eierstyring

Det opplagte er at det er viktig å opprettholde armlengdes avstand mellom selskapenes administrasjoner og kun utøve eierstyring gjennom formelle selskapsorganer. Men det må også utvises omhu med hensyn til hvem som utnevnes som styremedlem hos en konkurrent. Dersom man velger personer med operativt ansvar i egen organisasjon, kan vedkommende havne i en vanskelig situasjon ved at de gjennom sitt styreverv får tilgang til informasjon som ikke lovlig kan utnyttes i egen virksomhet, og det kan – berettiget eller uberettiget – oppstå mistanke om ulovlig utnyttelse av sensitiv informasjon.

Fokus på behandling av sensitiv informasjon

I styrearbeid og ellers er det viktig med en høy bevissthet rundt behandling av sensitiv informasjon. Det kan være aktuelt å identifisere denne spesifikt slik at alle som gjøres kjent med informasjonen er klar over dens konfidensielle natur. I visse tilfeller kan det også være aktuelt med særlige saksbehandlingsregler.

Driften «outsources»

I noen tilfeller kan ovennevnte tiltak være krevende å gjennomføre. Dette gjelder særlig ved felleseide kraftverk, brukseierforeninger m.v., hvor det for eksempel må fattes felles produksjonsbeslutninger. Slike beslutninger vil nødvendigvis ha sammenheng med prisforventinger, fremtidig markedssyn, markedsstrategi mv. Det man lærer om både de andre eiernes syn på dette og de produksjonsbeslutninger som fattes, kan være nyttig i egen virksomhet. Både å gi og utnytte slik informasjon kan rammes av konkurranseloven.

I noen tilfeller kan det, for å unngå at alle eierne er med på å fatte produksjonsbeslutninger og dermed komme i fare for å utveksle sensitiv informasjon, være et alternativ at drift og produksjonsbeslutninger overlates til en av eierne eller en selvstendig administrasjon. Slike driftsavtaler kan være meldepliktige til Konkurransetilsynet dersom de innebærer en endring av kontrollen med den aktuelle vannkraftressursen. Dette gjelder dersom det skjer en endring i forhold til hvem som disponerer over produksjonsplanlegging og kjøring av kraftanlegget. Ved endring av industrikonsesjonsloven, påpekte Konkurransetilsynet at inngåelsen av f eks utleieavtaler for vannkraftproduksjon kan være meldepliktige etter konkurranseloven. Meldeplikten forutsetter imidlertid at driftsavtalen har en lengre varighet på flere år og at omsetningstersklene for meldeplikt er oppfylt.