Konkurranseklausuler: Vanlige, nødvendige - og farlige?

Ved salg av virksomhet eller etablering av felles kontroll over et foretak, er konkurranseklausuler et vanlig virkemiddel for å sikre at verdiene forblir i selskapet. Men det gjelder å være på vakt: Ny praksis fra EUs domstoler viser at konkurranseklausuler som går lengre enn nødvendig kan være i strid med konkurranse¬loven og føre til høye bøter.

iStock_000014861801Large

Konkurranseklausuler – hva sier konkurranseloven?

Poenget med konkurranseklausuler er å hindre konkurranse fra selger eller eierselskap. En konkurranse­klausul er en form for deling av markeder eller kunder. Dette er normalt klart forbudt. Men konkurranseklausuler kan være nødvendige ved oppkjøp, fusjoner o.l., da det ofte ikke er særlig interessant å overta et foretak hvis selger umiddelbart starter ny virksomhet rettet inn mot de samme kundene.

Konkurranseklausuler er ikke i strid med konkurranseloven, så lenge de holder seg innenfor de rammer EUs konkurransemyndigheter har trukket opp. EUs retningslinjer tillater at selger pålegges å holde seg unna markedet til den virksomheten som overdras i opptil to eller tre år avhengig av omstendighetene. Særlige regler gjelder også der to eller flere parter i fellesskap har kontroll over et annet foretak (såkalt fellesforetak). I begge tilfeller må konkurranse­forbudet produktmessig og geografisk begrenses til den virksomheten det overdratte foretaket eller fellesforetaket har bedrevet. Selger man sin eiendomsmegler­virksomhet rettet mot markedet på Østlandet, kan man ikke forbys å starte opp igjen i Trøndelag.

I praksis ser vi likevel avtaler med konkurranse­forbud som går lengre enn det retningslinjene tillater, både når det gjelder varighet og markedsomfang. Da blir spørsmålet: Er slike klausuler automatisk forbudt? Eller betyr det bare at de må vurderes nærmere?

I sommer tok EUs førsteinstansdomstol stilling til en konkurranseklausul i en aksjekjøpsavtale mellom det spanske teleselskapet Telefónica og det portugisiske Portugal Telecom (PT). Partene hadde i fellesskap eid den brasilianske telekomoperatøren Vivo, men ble enige om at Telefónica skulle overta PTs eierandel i Vivo. I avtalen inntok de en klausul som påla begge parter å holde seg unna den annens hjemmemarked på den iberiske halvøy (dvs. Telefónica skulle holde seg unna Portugal og PT skulle holde seg unna Spania). Klausulen var altså ikke knyttet til det brasilianske markedet der Vivo hadde sin virksomhet. Dessuten ble også kjøper - og ikke bare selger - pålagt et konkurranseforbud.

EU-kommisjonen mente klausulen var i strid med konkurranse­reglene og ga partene høye bøter på til sammen nærmere 80 millioner Euro. Partene brakte vedtaket inn for retten, men fikk ikke medhold. EUs førsteinstansdomstol fant bl.a. at:

  • Klausulen kunne ikke ha annet formål enn å begrense konkurransen. Det var derfor ikke nødvendig å vurdere nærmere om den faktisk virket konkurransebegrensende.
  • Partene ble ikke hørt med at de uansett ikke ville gått inn på hverandres hjemmemarkeder.
  • Det hadde ingen betydning at konkurranseklausulen bare skulle gjelde «så langt loven tillater det».

Førsteinstansdomstolen konkluderte med at klausulen var et alvorlig brudd på konkurransereglene, selv om partene fikk medhold i at bøtene skulle settes ned.

Konkurranseklausulen i PT/Telefónica-saken ble bedømt strengt fordi den gjaldt et helt annet marked. Spørsmålet er hva som gjelder der en konkurranseklausul bare er for lang – si fire år i stedet for tre. Her er det for tiden noe sprikende praksis. EU-kommisjonen har for noen få år siden uttalt at de anser konkurranse­klausuler med lengre varighet enn nødvendig som et alvorlig brudd på konkurransereglene I Sverige har Konkurrensverket hatt et tilsvarende syn, men opplevde å få sin avgjørelse i den såkalte Alfa-saken opphevet av den svenske tingretten. Saken er påanket til høyere rettsinstans og spørsmålet er følgelig ikke endelig avklart.

Hva risikerer norske aktører? Litt om aktsomhet, sanksjoner og ugyldighet

Norsk konkurranserett tolkes i hovedsak på samme måte som konkurransereglene i EU og Sverige, men Konkurransetilsynet vil særlig legge vekt på hvordan EUs konkurranse­myndigheter og dom­stoler vurderer konkurranseklausuler. Man kan derfor tenke seg at Konkurransetilsynet vil gi bøter for konkurranse­klausuler som går for langt også i Norge.

Tommelfingerregelen er at man skal være svært forsiktig med konkurranse­klausuler som går utenfor rammene i EUs retningslinjer. Er et mer omfattende konkurranse­forbud (særlig lengre varighet) unntaksvis nødvendig, er det viktig å få en grundig juridisk vurdering av dette på forhånd.

Men hva med avtaler som allerede er inngått? Hva hvis du har kjøpt en bedrift og pålagt selger konkurranseforbud i hele Norge, mens bedriftens marked bare var på Østlandet? Eller om du solgte bedriften din for fire år siden, men fortsatt er bundet av et konkurranseforbud du gjerne skulle kommet ut av?

Er avtalen i strid med konkurranseloven, kan det som nevnt være en risiko for sanksjoner. Men i tillegg vil klausulen være ugyldig. For den som nyter godt av et konkurranseforbud, betyr dette at den andre parten kan se bort fra den ulovlige delen av konkurranseforbudet. Slik kan man møte konkurranse fra selger tidligere enn det man hadde sett for seg. For den som er bundet av forbudet, gir konkurransereglene derimot en mulighet til raskere å anse seg ubundet av konkurranseforbudet.

Med andre ord: Er man part i en avtale med vidtrekkende konkurranseforbud, er det uansett god grunn til å få avtalen vurdert juridisk.