I forliksforhandlinger med det offentlige? Pass på anskaffelsesreglene!

Knapt noen berøres mer av regelverket om offentlige anskaffelser enn bygg- og anleggsbransjen. De fleste entreprenører er derfor kjent med at kontrakter med offentlige byggherrer nesten alltid inngås etter anbudskonkurranser. Mindre kjent er det kanskje at også endringer i løpende kontrakter kan kreve ny anbudsprosedyre. En ny dom fra EU-domstolen illustrerer problemstillingen.

f5520488

Finn Frogne-saken – forlik om omfattende endringer i en kompleks kontrakt

Saken gjaldt levering av et komplekst nødkommunikasjons­system til det danske Rigspolitiet, men illustrerer en situasjon som også er kjent fra entre­prise­kontrakter: Under gjennomføringen av kontrakten oppstod det problemer, den opprinnelige leveransen måtte legges om, partene forhandlet seg frem til en minnelig løsning, og unngikk dermed en rettstvist begge var lite lystne på. Problemet var bare at de gjennom forliket også gjorde store endringer i prosjektet: Omfanget ble redusert fra 527 millioner danske kroner til 35 millioner danske kroner, og to serverparker som leverandøren hadde anskaffet for å gjennomføre leveransen, ble i stedet solgt til oppdragsgiver.

Med en så stor omlegging liknet prosjektet lite på den kontrakten som opprinnelig ble kunngjort. Konkurrenten Finn Frogne, som ikke hadde vært med i den opprinnelige konkurransen, tok ut søksmål med påstand om at det i realiteten dreide seg om en ny kontrakt, som det måtte avholdes ny anbudskonkurranse om. Da dansk Højesteret skulle behandle saken, ble spørsmålet forelagt EU-domstolen. EU-domstolen var enig med Finn Frogne: Endringene var så store at Rigspolitiet skulle ha avholdt en ny anbudskonkurranse i stedet for å reforhandle kontrakten.

At så omfattende endringer kan bety at man står overfor en ny kontrakt, er ikke nytt. Det spesielle i Finn Frogne-saken var at endringene egentlig ikke var ønsket av partene, men skyldtes uforutsette vanskeligheter og ble avtalt i en forliksavtale for å unngå rettssak. EU-domstolen avfeide disse argumentene: Er det stor risiko forbundet med gjennomføringen av kontrakten, må oppdragsgiver ta høyde for dette ved å legge inn klausuler i opprinnelig konkurransegrunnlag som sikrer rett til bestemte endringer dersom uforutsette vanskeligheter skulle oppstå.

Hva betyr dette for entreprenørene?

Mange vil nok mene at standardkontraktene som brukes for bygg- og anleggsoppdrag allerede har et godt utbygd endringsordresystem og at disse gir byggherren det nødvendige rommet for endringer på forhånd, slik EU-domstolen legger opp til. Den nye anskaffelses­forskriften som trer i kraft ved årsskiftet, gir også mer detaljerte regler om hvilke endringer som kan foretas uten ny anbudsprosedyre.

Dette er for så vidt riktig. Problemet oppstår når det «går skikkelig galt». Blir det virkelig store endringer i et prosjekt, for eksempel fordi forutsetningene svikter fullstendig, vil begrensningene på endrings­adgangen slå inn, selv om endringene inngår i et forlik, og selv om alternativet er en rettssak.

Det er først og fremst byggherrens ansvar å passe på at endringene i et løpende kontrakts­forhold ikke blir så store at det blir nødvendig med en ny anbudskonkurranse. Det er også byggherren som risikerer gebyr dersom en «ny kontrakt» ikke legges ut på anbud. Entreprenørene har likevel en egeninteresse i å påse at en forliksavtale som endrer den opprinnelige kontrakten, ikke strider mot regelverket.

For det første kan konkurrerende entreprenører reise søksmål og kreve at kontrakten skal kjennes uten virkning eller avkortes. Denne muligheten har knapt vært brukt i Norge. Finn Frogne-dommen er et eksempel fra Danmark på at en konkurrent kan utfordre en inngått kontrakt.

For det andre – og antakelig mye viktigere i fremtiden – får byggherren med den nye anskaffelses­forskriften rett til å si opp en kontrakt dersom det er gjort så vesentlige endringer at det blir nødvendig med en ny anbuds­prosedyre. Selv om byggherren i utgangspunktet ønsker endringene, kan entreprenøren derfor risikere at byggherren i ettertid kommer på andre tanker, og sier opp kontrakten.

Samtidig kan det tenkes at strenge regler om endringer i enkelte sammenhenger kan være en fordel for entreprenørene fordi det hindrer byggherren i å presse gjennom et urimelig forlik.

Moralen er i alle fall: Ikke glem anskaffelsesreglene ved forliksforhandlinger.