Det er viktig at forlengelse av festeforholdet ved utløpet av avtalt festetid formaliseres på en måte som ikke unødvendig legger grunnlag for fremtidige rettstvister. Ofte møter bortfesteren krav fra fester om utarbeidelse av ny festeavtale når den opprinnelig avtalte festetid er utløpt. Utarbeidelse av ny festeavtale er imidlertid slett ikke nødvendig for at fester skal få ivaretatt sine rettigheter, og kan enn videre lett bli en kime til fremtidige tvister mellom partene.
Som følge av lovendringen fra 2015 skjer forlengelser nå automatisk i kraft av tomtefesteloven § 33, slik at festers rettsgrunnlag etter forlengelsen består av den opprinnelige festeavtale sammen med § 33. Således er det egentlig ikke nødvendig at partene foretar seg noe for at festeforholdet skal fortsette (bortfester må imidlertid passe på at en mulighet for tomteverdibasert regulering av festeavgiften ikke forspilles).
Hvis det lages noe skriftlig mellom partene i forbindelse med forlengelsen som sådan, bør dette begrenses til eksempelvis følgende påtegning på det eksisterende festeavtaledokument, eller ved en egen erklæring med tilsvarende innhold:
«Forlengelse av festeforholdet har funnet sted som følge av festers ufravikelige rett etter tomtefesteloven § 33.»
Selv om en slik påtegning eller erklæring som nevnt ikke er nødvendig, kan det likevel rent ordensmessig være fornuftig å markere forlengelsen på denne måten, for å sikre klarhet om at partene ikke har avtalt noe mer enn det som uansett følger av tomtefesteloven. Videre vil fester da kunne ha denne påtegning eller erklæring å vise til hvis festers bankforbindelse, i tilfelle av belåning med påstående bebyggelse og med festeretten som sikkerhet, ønsker et dokument som gir uttrykk for den forlengelse som allerede følger av loven.
Tomtefesteloven § 33 lyder:
«Når festetida er ute for festetomt til bustadhus eller fritidshus, og tomta ikkje blir innløyst etter § 32, lauper festet vidare på same vilkår som før, likevel slik at bortfestaren kan krevje regulering etter § 15 fjerde ledd. For feste som er lenga etter fyrste punktum, gjeld § 7 fyrste ledd om festetid.»
Det fremgår av forarbeidene til lovendringen fra 2015, og supplert med en omfattende uttalelse av 16. juni 2017 fra Lovavdelingen i Justisdepartementet, at den ovenfor gjengitte § 33 i tomtefesteloven også får anvendelse i festeforhold hvor festeavtalen selv inneholder en avtalebestemmelse om rett for fester til forlengelse (ofte også formulert som fornyelse) av festeforholdet. Det finnes en rekke varianter av festeavtaler med avtalt rett for fester til forlengelse. Noen har avtalebestemmelse om rett for fester til forlengelse en gang eller for et nærmere angitt antall ganger, mens andre festeavtaler har bestemmelser om rett for fester til forlengelse for et ubegrenset antall ganger. Norges Bondelags tidligere standardavtaler er eksempel på sistnevnte type avtaler.
Det er altså slik at selv om festeavtalene inneholder bestemmelse om rett for fester til å kreve forlengelse, så finner forlengelsen sted på grunnlag av tomtefesteloven § 33.
Det vil ha fremgått av det gjengitte fra tomtefesteloven § 33 ovenfor at bestemmelsen viser til § 7 første ledd når det gjelder festetid etter forlengelsen. Innholdet av § 7 første ledd er at festeforholdet rettslig sett blir tidsubegrenset etter forlengelsen («til festet vert sagt opp av festaren eller tomta vert innløyst»). Imidlertid følger det av en av plenumsdommene fra 2007 («Sørheim») at i tilfelle av innløsning skal man ved fastsettelse av innløsningsvederlaget etter § 37 se hen til hvorvidt selve festeavtalen inneholder en tidsbegrensning. Dette betyr at bortfester i tilfelle av innløsning når den avtalte festetid utløper, eller i tilfelle av innløsning på et senere tidspunkt, har rett til å kreve innløsningsvederlaget satt til 40 % av råtomtverdien, selv om festeforholdet fremover er gjort tidsubegrenset som følge av § 33 og henvisningen der til § 7 første ledd. Dette er naturligvis viktig i den situasjon hvor unntaksregelen om 40 % av råtomtverdien som innløsningsvederlag for festeforhold hvor det er avtalt tidsbegrensning, gir et større innløsningsvederlag enn hovedregelen om 25 ganger (opp)regulert festeavgift på innløsningstidspunktet.
En grunn til ikke å inngå en ny festeavtale (nytt festeavtaledokument) ved forlengelse når den opprinnelig avtalte festetid er utløpt, men eventuelt begrense seg til en påtegning eller erklæring som ovenfor nevnt, er at nye festeavtaler må gjøres uten tidsbegrensning, jf. § 7 første ledd hvor det heter at «nye festeavtaler» gjelder «til festet vert sagt opp av festaren eller tomta vert innløyst», slik det for så vidt også heter for forlengelser etter § 33, men for sistnevnte tilfeller følger det altså av Høyesteretts plenumsdom i Sørheim at tidsbegrensningen i selve festeavtalen likevel skal kunne påberopes av bortfester ved innløsning, til tross for at forlengelser etter § 33 gjør festeforholdet tidsubegrenset. Hvis man imidlertid lager et nytt festeavtaledokument i forbindelse med forlengelsen, risikerer bortfester i en innløsningssituasjon å bli møtt med en anførsel fra fester om at man da har avtalt seg bort fra bortfesters rett til å kreve innløsningsvederlaget satt til 40 % av råtomtverdien, idet nye festeavtaler ikke kan ha tidsbegrensning i seg, selv om partenes mening i realiteten bare har vært å lage et dokument som formaliserer selve forlengelsen, og uten at meningen har vært å gjøre inngrep i den rett for bortfester som følger av Høyesteretts plenumsdom i Sørheim.
Det skal for fullstendighets skyld bemerkes at det altså bare er der hvor festeavtalen inneholder en rett for fester til å kreve forlengelse et bestemt antall ganger, at bortfester kan kreve innløsningsvederlaget satt til 40 % av råtomtverdien etter tomtefesteloven § 37. Der hvor fester har en avtalt rett til å kreve forlengelse et ubegrenset antall ganger, vil et innløsningsvederlag bli å sette til 25 ganger festeavgiften etter hovedregelen, idet verdien av bortfesters rettsposisjon da kun er nåverdien av en fremtidig strøm av festeavgifter og festetomten aldri blir avtalerettslig frigjort, slik at tomtens verdi aldri kommer på bortfesters hånd. Som nevnt kommer imidlertid ny § 33 i tomtefesteloven til anvendelse også på festeforhold med avtalt rett for fester til forlengelse et ubegrenset antall ganger, slik at det i utgangspunktet blir en tomteverdibasert regulert festeavgift som multipliseres med 25 ved fastsettelse av innløsningsvederlaget. Lovendringen fra 2015 gir bortfester rett til å kreve festeavgiften regulert på grunnlag av tomteverdi og 2 % rente innenfor tomtefestelovens maksimalbegrensning, jf. henvisningen i § 33 til lovens reguleringsbestemmelse i § 15 fjerde ledd.
En ytterligere grunn til ikke å inngå en ny festeavtale (nytt festeavtaledokument) ved forlengelse når den opprinnelig avtalte festetid er utløpt, men eventuelt begrense seg til en påtegning eller erklæring som ovenfor nevnt, er at for nye festeavtaler er det kun adgang til å avtale konsumprisindeksregulering av festeavgiften. Det vil ha fremgått av det gjengitte ovenfor fra tomtefesteloven § 33 om forlengelse at det der vises til bestemmelsen om festeavgiftsregulering i § 15 fjerde ledd, hvor det følger at bortfester innen tre år etter at opprinnelig avtalt festetid er ute, kan kreve ny festeavgift satt til 2 % av råtomtverdien innenfor lovens maksimalbegrensning (hvis det ikke følger av en tolkning av festeavtalen at det der er avtalt at festeavgiften bare kan konsumprisindeksreguleres ved forlengelsen, jf. siste punktum i fjerde ledd i § 15). Videre heter det i § 15 femte ledd at partene «kan krevje ny regulering av festeavgifta etter fjerde ledd når det er gått 30 år frå førre regulering etter denne føresegna». Hvis man inngår ny festeavtale ved forlengelsen når den opprinnelig avtalte festetid er utløpt, risikerer man senere etter 30 år å bli møtt med en anførsel fra fester om at man ved forlengelsen har avtalt seg bort fra bortfesters rett til å kreve festeavgiften revidert på grunnlag av tomteverdi etter 30 år, siden det i nye avtaler kun er anledning til å avtale konsumprisindeksregulering, selv om partenes mening i realiteten bare har vært å lage et dokument som formaliserer selve forlengelsen.
Det følger av forarbeidene til lovendringen fra 2015, hvilket for øvrig er lagt til grunn blant annet i et overskjønn fra Eidsivating lagmannsrett, at lovendringen ikke er ment å gripe inn bortfesters posisjon som følger av avtale når det gjelder regulering av festeavgiften. Saksforholdet i nevnte overskjønn fra Eidsivating lagmannsrett var at festeavtalen, ut fra en alminnelig tolkning av avtalen, inneholdt en bestemmelse om tomteverdibasert regulering av festeavgiften ved forlengelsen og basert på en markedsmessig rente. Det ble i overskjønnet lagt til grunn en høyere rente enn den lovfestede rente på 2 % i § 15 fjerde ledd. Begrunnelse var at lovendringen fra 2015 ikke er ment å gripe inn i bortfesters posisjon som følger av avtale når det gjelder regulering av festeavgiften. Således er det viktig å være bevisst på hva selve festeavtalen eventuelt sier om regulering av festeavgiften ved en forlengelse, slik at man passer på å kreve mer enn den lovfestede rente på 2 % hvis festeavtalen gir grunnlag for det.
Videre, selv om tilfellene etter hvert som tiden går blir gradvis mindre praktiske, kan det tenkes situasjoner hvor en avtalebestemmelse i festeforholdet om tomteverdibasert regulering av festeavgiften ikke er benyttet etter 1. januar 2002 når avtalt festetid er utløpt og festeforholdet forlenges, og tidspunktet for å benytte avtalebestemmelsen heller ikke er kommet ved selve forlengelsen. En slik avtalt reguleringsrett vil være i behold etter en forlengelse i medhold av § 33, idet en forlengelse i utgangspunktet skjer på samme vilkår som før. Hvis man inngår ny festeavtale ved forlengelsen når den opprinnelig avtalte festetid er utløpt, risikerer man imidlertid senere å bli møtt med en anførsel fra fester om at man ved forlengelsen har avtalt seg bort fra bortfesters opprinnelige avtalte rett til å kreve festeavgiften regulert på grunnlag av tomteverdi, selv om partenes mening i realiteten bare har vært å lage et dokument som formaliserer selve forlengelsen.
Siden toget i utgangspunktet «går en gang» når det gjelder ivaretakelse av bortfester rettigheter ved forlengelse av festeforhold ved utløpet av avtalt festetid, kan det være fornuftig å søke råd hos den advokatforbindelse som man har, når et festeforhold skal forlenges.
