Høyesterett returnerer Fosen-Linjen-saken til Luxembourg: Frem og tilbake er like langt, men gir det samme resultat?

EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i Fosen-Linjen har skapt mye hodebry for både dommere og advokater det siste året. Domstolen kom til at «et enkelt brudd på regelverket for offentlige anskaffelser i seg selv [er] nok til å utløse oppdragsgivers erstatningsansvar […]».

norway-1176783_960_720

Med andre ord mener EFTA-domstolen at det gjelder et objektivt ansvar for alle feil begått i anbudsprosesser, også for erstatning for den positive kontraktsinteressen (dekning for fortjenestetapet). Dette kan ofte dreie seg om mange millioner kroner, og er derfor et prinsipielt meget viktig spørsmål for både innkjøpere og tilbydere i offentlige anbudsprosesser.

Frostating lagmannsrett, som hadde forelagt spørsmålene som foranlediget det oppsiktsvekkende svaret, valgte imidlertid ikke å følge uttalelsen. Lagmannsretten viste til at «EFTA-domstolens rådgivende uttalelse [hva gjelder ansvarsgrunnlag] ikke fremstår som klart riktig». Lagmannsretten baserte blant annet sin overprøving av EFTA-domstolens uttalelse på en artikkel fra professorene og KOFA-medlemmene, Finn Arnesen og Halvard Haukeland Fredriksen, som påpekte at EFTA-domstolen feiltolket de relevante avgjørelser fra EU-domstolen, og at høyesterett både i Sverige og Storbritannia nylig hadde kommet til motsatt konklusjon hva gjelder ansvarsgrunnlaget.

Det var derfor lite overraskende at saken ble påanket og sluppet inn for Høyesterett for en endelig avklaring. Ettersom saken reiser spørsmål om anskaffelseslovens erstatningsbestemmelse er i strid med EØS-retten, besluttet Høyesterett nylig at staten kunne opptre i saken for å ivareta det offentliges interesser ved den mulige regelkonflikten.

Fredag 12. oktober, vel 11. måneder etter at EFTA-domstolen avsa sin rådgivende uttalelse, besluttet forberedende dommer i Høyesterett at saken skal forelegges EFTA-domstolen på nytt. Man kunne i utgangspunktet tenke seg at en ny foreleggelse kun vil gi et ekko fra forrige runde. Imidlertid er det kun én av de dommerne som avgjorde Fosen-Linjen forrige gang som vil delta i avgjørelsen av returoppgjøret. Når det gjelder såpass uavklarte og kontroversielle spørsmål som her, vil dette kunne ha stor betydning for sakens utfall. Vi følger saken med spenning, og håper EFTA-domstolen snur i spørsmålet om det gjelder et objektivt ansvar for feil begått i anbudsprosesser, og samtidig gjør seg noen refleksjoner om at dens uttalelser gjør det nødvendig med to runder om samme spørsmål. Det er neppe i tråd med den rettsavklarende funksjon slike domstoler skal ha, ei heller med anskaffelsesregelverkets formål om å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser.

 

Artikkelen ble publisert i Anbud365 17. oktober 2018