Grensen mellom mengdejustering og delvis avbestilling i bygg- og anleggskontrakter

I mange bygg- og anleggsprosjekter er omfanget av entreprenørens leveranse ikke avklart på kontraktstidspunktet og det avtales enhetspriser med regulerbare mengder. Entreprenøren må da være forberedt på at hans vederlag kan bli både høyere og lavere enn anslått. Men må entreprenøren akseptere enhver nedjustering, eller kan han kreve erstatning dersom mengdeavviket blir stort?

handshake_construction_large

Risikoen for mengdejustering

I kontrakter hvor det er avtalt enhetspriser med regulerbare mengder bærer entreprenøren i utgangspunktet risikoen for at hans leveranse blir mindre enn anslått, og dermed mindre lønnsom. Dersom mengdene blir svært lave i forhold til anslaget kan det stilles spørsmål om avviket er en delvis avbestilling, noe som gir entreprenøren krav på erstatning for sitt økonomiske tap. 

Avbestilling i standardkontraktene

Etter NS 8405 punkt 38.1 og NS 8406 punkt 28 foreligger det en delvis avbestilling dersom entreprenørens samlede vederlag er minst 15 % lavere enn kontraktssummen og dette skyldes endringsarbeider.

Det fremgår av NS 8405 punkt 22.1 og NS 8406 punkt 19.1 at avvik i regulerbare mengder som utgangspunkt ikke utgjør en endring. Unntaket er dersom «avviket i vesentlig grad overstiger det entreprenøren burde ha tatt i betrakting ved inngåelsen av kontrakten.» I motsetning til reglene om avbestilling er det ikke satt en fast grense på 15 %, men lagt opp til en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle.

Språklig sett er det naturlig at det foreligger en delvis avbestilling dersom entreprenørens vederlag er redusert med minst 15 % og dette skyldes et mengdeavvik som utgjør en endring. Dette har derimot vist seg å være et omtvistet spørsmål. 

Avbestilling gjelder kun «reelle endringer»

I Rt. 2014 s. 520 slo Høyesterett fast, slik standardkontraktens formulering tilsier, at 15 %-grensen kun gjelder «reelle endringer» og ikke ethvert mengdeavvik. Entreprenøren hadde derimot ikke påberopt seg at mengdeavviket var så «vesentlig» at det måtte utgjøre en endring. Retten tok derfor ikke stilling til om en endring i form av «vesentlig» mengdeavvik er en reell endring. 

Kan mengdeavvik likevel gi rett til erstatning?

I LA-2016-37897 holder lagmannsretten døren åpen for at et mengdeavvik som er «vesentlig» nok til å utgjøre en endring kan anses som en delvis avbestilling. I saken kom retten til at det uansett ikke forelå en endring i form av «vesentlig» mengdeavvik og det ble derfor ikke nødvendig å ta stilling til om det forelå en delvis avbestilling. Lagmannsretten utelukker dermed ikke at et «vesentlig» mengdeavvik kan gi krav på avbestillingserstatning.

Retten la til grunn at det skal vurderes konkret for det enkelte tilfelle om avviket er «vesentlig» og at det ikke kan settes en fast grense på for eksempel 15 %. Det ble også lagt til grunn at vurderingen i utgangspunktet må gjøres for kontraktens enkelte poster og ikke som en helhetsvurdering. Følgen av dette er at flere ikke-vesentlige avvik på ulike poster ikke kan summeres for å danne et «vesentlig» avvik, i alle fall som hovedregel.

Videre uttalte retten at dersom det foreligger et «vesentlig» avvik må hele mengdeavviket anses som en endring, og ikke bare det som overstiger vesentlighetsterskelen. Der mengdeavviket kan medregnes i 15 %-grensen for avbestilling, må hele avviket medregnes. Man kan si at det blir snakk om en tålegrense der entreprenørens avviksrisiko flyttes over på byggherren dersom grensen nås. 

Vår vurdering

Vi mener at et mengdeavvik som er stort nok til å utgjøre en endring kan danne grunnlag for en delvis avbestilling, og dermed erstatning. Selv om lagmannsretten ikke tok eksplisitt stilling til spørsmålet, har det presumsjonen mot seg at begrepet «endring» har to ulike betydninger i samme standardkontrakt. Dersom mengdeavviket er vesentlig nok til å utgjøre en endring, må det også utgjøre en endring etter avbestillingsreglene. Entreprenøren kan da kreve erstatning om hans vederlag blir redusert med minst 15 %.