Når en festekontrakt inneholder en såkalt tomteverdiklausul, og det er anledning etter tomtefesteloven til å regulere festeavgiften i henhold til den avtalte reguleringsmåte, er det som kjent to faktorer som avgjør festeavgiftens størrelse; (1) verdien av tomten som såkalt råtomt hvor virkningene av innsats og investeringer fra festeren eller fra festerens forgjengere er trukket ut av tomteverdien, og (2) den såkalte festerenten (avkastningsrenten), slik at ny festeavgift blir produktet av råtomtverdien og avkastningsrenten (innenfor lovens maksimalbegrensning).
Ofte er det råtomtverdien som får mest fokus og skaper mest strid i tvister om festeavgiftsregulering, men det er egentlig renten som er den mest «følsomme» faktor av de to faktorer og som gir store umiddelbare utslag når det gjelder festeavgiftens størrelse. Hvis avkastningsrenten eksempelvis settes til to prosent istedenfor tre prosent, betyr det at festeavgiften blir 2/3 av hva den ville blitt med den høyere avkastningsrente. Overført til uenighet mellom partene om tomteverdier, tilsvarer dette en forskjell på kr 250 000 mellom partenes syn hvis bortfesteren eksempelvis gjør gjeldende en råtomtverdi på kr 750 000, eller kr 500 000 hvis bortfesteren eksempelvis gjør gjeldende en råtomtverdi på kr 1 500 000 eller en forskjell på kr 1 000 000 hvis råtomtverdien gjøres gjeldende til å være kr 3 000 000. Ofte vil uenighet om konkrete forhold som knytter seg til selve tomten med betydning for tomteverdien, gjelde mindre verdiforskjeller enn dette.
Det grunnleggende prinsipp for fastsettelse av festerenten er at festeavgiften skal representere en rimelig avkastning av tomteverdien. Den sentrale rettsavgjørelse i så måte er Høyesteretts dom fra 2001 (Rt. 2001 s. 149) hvor det heter at «[B]ortfester skal sikres det som ville ha vært en normal, rimelig avkastning av de verdier festearealet representerer, dersom arealet var blitt solgt og pengene plassert på annen måte.»
Festerenten er ingen realrente – det vil enkelt sagt si at festerenten ikke fastsettes til differansen mellom nominell rente og inflasjonsraten. Festerenten er i utgangspunktet og i prinsippet en markedsbasert nominell rente på reguleringstidspunktet.
Det skal ved fastsettelsen av festerentens størrelse ikke tas hensyn til hva slags festeareal det gjelder og bruken av festearealet; dette hensyntas normalt allerede ved fastsettelsen av tomteverdien, jf. nevnte dom fra Høyesterett i Rt. 2001 side 149 hvor det heter at «Det er (…) feil rettsanvendelse å se hen til festearealet og den konkrete bruken av det ved fastsettelsen av festerenten når dette allerede er hensyntatt ved fastsettelsen av tomteverdien.»
Festerenten er altså den samme enten festeforholdet gjelder tomt til bolig, fritidsbolig eller næringsbygg.
Den nå alminnelige kapitaliseringsrenten på 4 % er ikke bestemmende for fastsettelse av festerenten ved regulering av festeavgiften. Kapitaliseringsrenten er basert på en realrente, jf. Høyesteretts dom i Rt. 2014 s. 1203 premiss 74. Det er likevel eksempler fra rettspraksis hvor kapitaliseringsrenten er trukket inn som del av et helhetlig vurderingsgrunnlag.
Videre er ikke den lovfestede rente på 2 % i tomtefesteloven § 15 fjerde ledd ved forlengelse av festeforholdet etter utløpet av den avtalte festetid, bestemmende for fastsettelse av festerenten ved avtalebasert regulering av festeavgiften i festetiden. Tomtefesteloven § 15 fjerde ledd ble vedtatt av Stortinget i 2015 som følge av dommen fra Den europeiske menneskerettsdomstolen i saken Lindheim med flere mot Norge i 2012, hvor den norske stat ble ansett for å ha krenket grunneiernes (bortfesternes) eiendomsvern i Den europeiske menneskerettskonvensjonen ved at § 33 i tomtefesteloven da avskar grunneierne fra å kreve ny festeavgift ved utløpet av den avtalte festetid. Da Stortinget ved lovendringen i 2015 som følge av dommen ga grunneierne anledning til å kreve ny festeavgift basert på råtomtens verdi, ble 2 % rente ansett for å være tilstrekkelig høyt som en «buffer» for beskyttelse mot fortsatt krenkelse av eiendomsvernet (dog supplert med lovens maksimalbeløp). Rentesatsen på 2 % ble imidlertid ikke ansett for å være en markedsbasert rente, men altså i prinsippet som en slags grense med nødvendig margin nedad, selv om denne grense er modifisert ved den beløpsmessige maksimalbegrensning, og selv om lovgiver således ikke anså 2 % som et absolutt minimum for å unngå krenkelse. Grensesnittet for hva avkastningen av tomteverdien må være som et minimum for å unngå krenkelse av eiendomsvernet i konvensjonen ved forlengelse av festeforholdet når avtalt festetid er utløpt, er diffust og uavklart, men er altså uansett en annen problemstilling enn hva som er en markedsmessig avkastningsrente ved avtalebasert regulering av festeavgiften gjennom festetiden.
Nærmere kriterier for fastsettelse av en markedsmessig festerente ved avtalebasert tomteverdiregulering av festeavgiften i henhold til festekontrakt, fremgår blant annet av Høyesteretts dom fra 2004 inntatt i Rt. 2004 s. 181. Det fremgår der at man skal ta utgangspunkt i rentesats for en «langsiktig plassering med liten risiko, eksempelvis bankinnskudd på spesielle vilkår eller norske statsobligasjoner» (understreket her). I den situasjon som vi gjennom de senere år har hatt med historisk lavt rentenivå, men som nå i noen grad er i ferd med å endre seg, har det i saker for domstolene vært spørsmål om hvorvidt også annet enn statsobligasjonsrenten eller bankrente skal kunne være utgangspunktet for fastsettelse av festerente, eksempelvis plassering i enkelte former for fond, jf. blant annet Oslo tingretts skjønn av 10. desember 2015. Det kan i denne sammenheng være verdt å merke seg formuleringen «plassert på annen måte» i ovennevnte dom fra Høyesterett i Rt. 2001 s. 149 og at «bankinnskudd på spesielle vilkår eller norske statsobligasjoner» er nevnt som eksempler i ovennevnte dom fra Høyesterett i Rt. 2004 s. 181. Når det gjelder relevante plasseringsmåter, er imidlertid risikograden sammenlignet med festeforhold sentral.
Videre følger det av Høyesteretts dom i Rt. 2004 s. 181 at man blant annet ser hen til «opplysninger om festerentenivået for lignende tomter med tilsvarende reguleringsklausuler» og til hva som betales «ved nye festeavtaler for sammenlignbare tomter».
Reguleringsintervallene i festekontrakten vil enn videre være av betydning for festerentens størrelse. Lengre reguleringsintervaller innebærer større risiko enn ved kortere for at rentenivået i markedet endrer seg frem til neste regulering. Til illustrasjon vil man se at renten for tiårige statsobligasjoner har vært høyere enn for eksempelvis femårige statsobligasjoner.
I Borgarting lagmannsretts overskjønn av 16. juni 2014 (LB-2013-108942) heter det at det «er også relevant å ta hensyn til opplysninger om festerentenivået i andre saker». Det er således relevant å se hen til foreliggende rettspraksis om festerentenivå når det gjelder påslaget som gjøres i forhold til «bankinnskudd på spesielle vilkår eller norske statsobligasjoner», som kun er et utgangspunkt.
Det heter i et overskjønn fra Borgarting lagmannsrett fra 2010 (LB-2010-58899) at det skal «gis et påslag for risiko og administrasjon». Det samme er uttalt i overskjønn fra Borgarting lagmannsrett inntatt i RG 2009 s. 601. Ofte knytter det seg uenighet til påslagene, både når det gjelder begrunnelse og størrelse, men det fremgår klart av rettspraksis at påslag gjøres i forhold til statsobligasjonsrenten og rente for bankinnskudd på særvilkår. Som nevnt heter det Borgarting lagmannsretts overskjønn fra 16. juni 2014 at det er relevant å ta hensyn til opplysninger om festerentenivået i andre saker, hvilket må innebære at det også er relevant å se hen til hvilke påslag som er gjort i andre saker for å avgjøre avkastningsrentens størrelse. Noen eksempler fra rettspraksis i så måte kan nevnes, og påslagene er varierende.
Når det gjelder selve størrelsen av festerenten, og altså ikke påslaget isolert, har renten i rettsavgjørelser gjennom de senere år vært gjennomgående lav og har ofte ligget nivåmessig på pluss/minus 3 %. Dette har naturligvis sin bakgrunn i det generelt lave rentenivå som vi har hatt i samfunnet gjennom de senere år, men som nå er i ferd med å snu. Det kan for øvrig fra de senere år også nevnes eksempler på høyere festerente fra rettspraksis, eksempelvis 4 % i Eidsivating lagmannsretts overskjønn LE-2019-90112 og 5 % i Borgarting lagmannsretts overskjønn LB-2019-1560, samt 4 % i Agder lagmannsretts overskjønn LA-2020-160238.
I et skjønn av 20. november 2015 fra Oslo tingrett ble differansen mellom festerenten og statsobligasjonsrenten 2,55 %. I et overskjønn av 13. juli 2015 fra Hålogaland lagmannsrett ble differansen 3,27 %. Differansen ble 2,95 & i et overskjønn av 8. september 2014 fra Frostating lagmannsrett og 2,34 % fra samme lagmannsrett i overskjønn av 29. april 2014. Påslagene som man finner i rettspraksis er imidlertid som oftest mindre enn dette og synes ofte gjennom årene å ha variert mellom 1 og 2 %, i en god del tilfeller også lavere.
Artikkelen ble først publisert i Bortfestenytt nr.4-2021
