Sakens faktum og gang
BKK AS er morselskapet i energikonsernet BKK. Selskapet er offentlig eid og driver med produksjon, overføring, distribusjon og omsetning av energi organisert i egne datterselskaper. Saken for Fylkesmannen i Vestland gjaldt krav fra en journalist i NRK om innsyn i opplysninger hos BKK AS samt datterselskapene BKK Nett AS, BKK Produksjon AS, BKK Eiendom AS, BKK Strøm AS, BKK Varme AS, BKK Regnskapsservice AS og BKK Breiband AS. Det var bedt om innsyn i opplysninger om blant annet bruttolønnsutbetalinger til de ansatte, konsulentbruk, oversikt over utenlandsreiser, anskaffelser fra nærstående og oversikt over representasjonskostnader.
Innsynskravet ble først behandlet av BKK AS, som avslo innsyn for seks av selskapene, inkludert morselskapet BKK AS. Det ble lagt til grunn at bare BKK Nett var omfattet av offentleglova. For de øvrige selskapene ble innsyn avslått fordi disse selskapene driver næringsvirksomhet i direkte konkurranse med private aktører, jf. offentleglova § 2 første ledd andre punktum.
Avslaget ble klaget inn til Fylkesmannen i Vestland. Fylkesmannen var enig med BKK AS at datterselskapene, med unntak av BKK Nett AS, ikke er omfattet av offentleglova. Derimot mente fylkesmannen at morselskapet er omfattet av offentleglova. Begrunnelsen for dette var at BKK AS ikke hovedsakelig driver næringsvirksomhet i direkte konkurranse med og på samme vilkår som private.
Det har de siste årene vært flere vedtak fra ulike fylkesmenn om spørsmålet om morselskap i offentlig eide energikonsern er omfattet av offentleglova. Praksis har så langt gitt ulike resultater. Tafjord kraft AS ble av Fylkesmannen i Troms først omfattet av offentleglova, for så i 2017 å bli unntatt. Fylkesmannen i Nord-Trøndelag konkluderte i 2013 med at NTE Holding AS var omfattet av offentleglova. Dette er bare to av flere eksempler på at morselskap i offentlig eide energikonsern har blitt behandlet ulikt av forskjellige fylkesmenn. I februar skal Oslo tingrett behandle et søksmål fra Trønder Energi AS mot staten om gyldigheten av Fylkesmannen i Trøndelags vedtak om at selskapet er omfattet av offentleglova.
Omfattet av offentleglova
Bergen tingrett har nå gitt staten medhold i at BKK AS er omfattet av offentleglova. Retten legger vekt på at morselskapets virksomhet er «sterkt integrert» med datterselskapenes, og at morselskapets inntekter hovedsakelig kommer gjennom utbytte fra datterselskapenes konkurranseutsatte virksomhet. Derimot mener retten at en for sterk vektlegging av disse momentene ikke er forenlig med lovens angivelse av at det er «rettssubjektets» virksomhet som skal vurderes. Retten foretar deretter en vurdering av morselskapets aktiviteter isolert, og kommer til at «BKK AS i det vesentlige utøver suveren, intern eieraktivitet» som ikke er utsatt for konkurranse.
Er dommen fra tingretten feil?
Etter vår vurdering er Bergen tingretts dom feil. Virksomheten til BKK som konsern kan ikke vurderes løsrevet fra virksomheten til datterselskapene. Hovedoppgaven til morselskapet i offentlig eide energiselskaper er å treffe strategiske og økonomiske beslutninger om datterselskapenes virksomhet, eller med andre ord å lede konsernet. Dette tilsier av konsernets konkurransemessige stilling må vurderes under ett, noe lovens ordlyd etter vårt syn ikke er til hinder for. Basert på en slik vurdering er det neppe tvilsomt at hoveddelen av virksomheten drives i direkte konkurranse med private, og derfor faller utenfor offentleglova etter bestemmelsen i § 2 første ledd andre punktum.
Dersom dommen blir stående, betyr det at BKK AS må følge offentleglovas regler, og at enhver kan be om innsyn i dokumentene hos morselskapet.
Dersom resultatet blir fulgt opp i praksis slik at også andre morselskap i offentlig eide energiselskap anses omfattet av offentleglova, kan det ha uheldige konsekvenser for konsernets kommersielle virksomhet. Innsyn i dokumenter som f. eks. korrespondanse med datterselskapene, møteprotokoller osv., vil gi innsyn i den konkurranseutsatte virksomheten i døtrene. Nettselskapet står i en særstilling, ved at det er underlagt særlige krav til nøytralitet og skille fra den konkurranseutsatte delen av konsernet, og dermed også morselskapet. Men for all øvrig virksomhet enn nett må morselskapets virksomhet anses å være integrert i konsernets virksomhet, noe som gjør det nødvendig å vurdere konsernets konkurransemessige stilling under ett. I motsatt fall vil morselskapet, og dermed konsernet, få en konkurranseulempe sammenlignet med private selskaper i samme marked ved å være omfattet av offentleglova.
Så gjenstår det å se om dommen blir stående. Basert på den ulike praksis som har vært, ville det vært en fordel med en rettslig avklaring fra Høyesterett.
