Dato 24.04.2024
I en dom avsagt 23. april 2024 konkluderer Borgarting lagmannsrett med at overskridelse av byggherrens endringskompetanse etter NS 8407 pkt. 31.1 ikke bare gir totalentreprenøren rett til å stanse, men også rett til å kreve reviderte rater for senere endringsarbeid. Lagmannsretten har også uttalelser om hvilke krav som er relevante å hensynta når 15 %-grensen skal vurderes. Avgjørelsen berører spørsmål som har stor praktisk betydning i mange entrepriser, og det blir interessant å se om dommen blir stående.
Dommen er avsagt i forlengelsen av en sluttoppgjørstvist mellom NCC Norge AS (NCC), som totalentreprenør, og Oslo Kommune ved Kultur og Idrettsbygg KF (KID), som byggherre, som oppstod etter byggingen av nye Jordal Amfi. Partene var uenige om en rekke forhold, blant annet om krav om justerte rater som følge av at 15 %-grensen var overskredet.
I saken var NCC og KID uenige både om hvilke endringer som inngår i vurderingen av 15 %-grensen i NS 8407 pkt. 31.1, og hva som er konsekvensene av at grensen er overskredet.
Hva skal tas med i beregningsgrunnlaget for 15 %-grensen – villede vs. uønskede endringer mv.
På subsidiært grunnlag anførte KID at det i vurderingen av om 15 %-grensen var overskredet kun var relevant å hensynta «villede» endringer. Med «villede» endringer siktet KID til endringer hvor byggherren har en reell valgmulighet. Dette som en motsetning til endringer som var «uønsket», men som eksempelvis tvang seg frem på grunn av grunnforholdene.
I dommen tar lagmannsretten først tak i denne subsidiære anførselen, og etter en gjennomgang av kontraktens ordlyd, formålet med bestemmelsen, systembetraktninger, juridisk teori og rettspraksis konkluderer lagmannsretten med at
«Byggherren kan ved endringsordre pålegge totalentreprenøren endringer.
En endring kan gå ut på at totalentreprenøren skal yte noe i tillegg til eller i stedet for det opprinnelige avtalte, at ytelsenes karakter, kvalitet, art eller utførelse skal endres, eller at avtalte ytelser skal utgå.
En endring må stå i sammenheng med det kontrakten omfatter, og ikke være av en vesentlig annen art enn det opprinnelig avtalte arbeidet. Er ikke annet avtalt, kan ikke byggherren pålegge totalentreprenøren endringer ut over 15 % netto tillegg til kontraktssummen.
Avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelse på poster som skal avregnes etter enhetspriser (regulerbare poster), utgjør ingen endring med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det totalentreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten.»
Det avgjørende er om det er tale om en endring av utførelsen fra det som er avtalt, og ikke om endringen beror på byggherrens reelle valgmulighet.
Etter å ha konkludert går lagmannsretten over til å vurdere spørsmålet om konsekvensen av at 15 %-grensen er nådd. Den sier derfor ikke noe nærmere om hva den legger i «endring av utførelsen».
I den konkrete vurderingen av hvilke kostnader som skal medtas i bergningsgrunnlaget uttaler imidlertid lagmannsretten at endret utførelse også omfatter prosjekteringsarbeid knyttet til endringer. Lagmannsretten konkluderer også med at opsjoner som ikke har kommet til sum i angivelsen av kontraktssummen må betraktes som endringsarbeid som skal tas med i 15 %-beregningen.
Etter lagmannsrettens syn er administrasjonskostnader imidlertid ikke en endring som inngår i beregningen av 15 %-grensen. Lagmannsretten må også forstås slik at den er enig med partene i at rene tidsmessige krav, som lønns- og prisstigning og rigg og drift, heller ikke skal inngå i beregningen.
Det andre store tvistespørsmålet knyttet til 15 %-grensen var hvilken rettslig konsekvens det hadde at grensen var nådd. NCC anførte at entreprenøren sto fritt til å kreve nye priser, mens KID mente at konsekvensen av at grensen var overskredet ville være at entreprenøren fikk en forhandlingsposisjon, men at kontraktens priser ville gjelde dersom entreprenøren utførte ytterligere tilleggsarbeider uten avtale om annet.
Lagmannsretten konkluderte på sin side med at konsekvensen av at 15 %-grensen var overskredet, er at entreprenøren kan stille krav om høyere betaling for ytterligere endringsarbeider, likevel slik at entreprenøren ikke kan kreve mer enn «gjengs pris».
Lagmannsretten fant støtte for sin konklusjon i Agder lagmannsretts dom LA-2017-194079. I den dommen ble det lagt til grunn at «entreprenøren kan fastsette prisene så lenge disse ikke overstiger gjengs pris», men dette gjaldt kun for tilleggsarbeider som ville være nødvendige å utføre for at kontraktsarbeidet kunne fortsette. Dommen av Borgarting lagmannsrett synes altså å gå ett skritt lengre, ved at den tilsynelatende gir entreprenøren en justeringsrett også på tilleggsarbeider som ikke er nødvendige for å ferdigstille kontraktsarbeidene.
Det er inntatt likelydende bestemmelser til NS 8407 pkt. 31.1 i både NS 8405 og 8406. Dersom lagmannsrettens vurderinger og konklusjoner blir stående, vil disse følgelig ha relevans også for entrepriser basert på disse kontraktene.
Etter vår vurdering er det grunn til å stille spørsmål ved lagmannsrettens vurderinger og konklusjoner, særlig når det gjelder spørsmålet om konsekvensen av at 15 %-grensen er overskredet.
Høyesterett har i en rekke saker fremhevet at prinsippet om objektiv fortolkning står særlig sterkt ved tolkning av forhandlede standardkontrakter. Det vil si at ordlyden skal tillegges stor vekt.
Lagmannsretten har da også fremhevet dette i sin vurdering av at begrepet «endringer» kun omfatter «villede» endringer.
I spørsmålet om konsekvensen av at 15 %-grensen var overskredet, faller lagmannsretten likevel ned på en løsning som nokså opplagt ikke kan utledes fra standardens ordlyd. Basert på domstolens gjengivelse av parenes anførsler, fremstår det heller ikke som at løsningen kan utledes av disse.
Lagmannsretten synes å basere sin konklusjon på uttalelser hentet fra Agder lagmannsretts dom LA-2017-194079. For oss fremstår det imidlertid som at Borgarting lagmannsrett (og Oslo tingrett) har oversett at Agder lagmannsretts begrunnelse for en rett til prisregulering, var at entreprenøren i den saken måtte utføre tilleggsarbeider (etter at 15 %-grensen var nådd) for at kontraktsarbeidet skulle kunne fortsette.
Etter vårt syn er det altså ikke opplagt at lagmannsrettens konklusjon vil stå seg, dersom problemstillingen løftes videre. Det ville i alle tilfeller vært ønskelig at lagmannsrettens resultat ble begrunnet noe nærmere.
For det første peker vi på at lagmannsrettens konklusjon vanskelig kan forankres i ordlyden, og at dommen gjelder en fortolkning av en standardkontrakt, hvor nettopp ordlyden skal tillegges stor vekt. En årsak til dette er at risikoplasseringer i én bestemmelse, ofte kan være et resultat av en enighet om en helhet – her en standardkontrakt – som er ment å innebære en samlet balansering av partenes rettigheter og plikter.
Til dette kommer at spørsmålet om å innføre en bestemmelse som ville gi rett til prisregulering i tilfeller hvor terskelen ble overskredet, fremstår å ha vært et tema i forhandlingene som ledet frem til den ordlyden man landet på. Siden ordlyden ble utformet på den måten den ble, fremstår det relativt klart at det ikke ble oppnådd noen enighet om å innføre en slik prisjusteringsmekanisme som dommen nå gir uttrykk for.
For det andre kommer at det foreligger andre lagmannsrettsdommer hvor det relativt klart gis uttrykk for at tilsvarende bestemmelser ikke gir grunnlag for noen prisjustering av tilleggsarbeider, men at bestemmelsen kun regulerer entreprenørens plikt til å utføre slike.
For det tredje fremstår det også være en gjennomgående enighet i den entrepriserettslige litteraturen om at 15 %-bestemmelsen kun gir entreprenøren en rett til å nekte å utføre ytterligere endringsarbeider etter at grensen er overskredet, men ingen rett til prisregulering.
Etter vårt syn er det derfor god grunn til å forsøke å få en endelig autoritativ avklaring fra Høyesterett.
Start dagen med ny kunnskap og ferske perspektiver onsdag 5. juni 2024!
Hjorts entrepriseavdeling inviterer deg til et frokostseminar om hvordan NS’enes såkalte 15%-regel skal forstås. Vi ser nærmere på de ulike måtene bestemmelsen kan forstås på, hva ulike domstoler mener om dette og kommer også med anbefalinger om hvordan oppdragsgivere og oppdragstakere bør forholde seg til bestemmelsen mens vi venter på en endelig rettslig avklaring.
