Beregning av vederlag på grunn av «plunder og heft»

Krav på vederlagsjustering som følge av «plunder og heft» fører ofte til tvister. Blant annet er beregningen av slike krav et omdiskutert tema. Senere års rettspraksis tilsier at beregningene må gjøres «nedenfra og opp». Spørsmålet er om det er rom for andre metoder for slike beregninger.

HJORT-BYGGEPLASS_72dpi

«Plunder og heft»

I utførelsesentreprisen skal entreprenøren oppføre et bygg eller anlegg på grunnlag av prosjektering levert av byggherren. Av og til opplever entreprenøren at byggherren misligholder sine kontraktsforpliktelser. For eksempel kan prosjekteringen være mangelfull eller forsinket, man får ikke tilkomst til det fysiske arbeidsunderlaget, eller byggherren fremskaffer ikke igangsettingstillatelse tidsnok.

Slik svikt kan føre til at entreprenøren får nedsatt produktivitet, eller til forstyrrelser på andre arbeider (plunder og heft, urasjonell drift). Så lenge plunderet og heften skyldes forhold som byggherren har risikoen for, har entreprenøren krav på vederlagsjustering som følge av disse forholdene (i tillegg til eventuell fristforlengelse). Vederlagsjustering innebærer at entreprenøren skal kompenseres både økte utgifter og tapt fortjeneste.

Årsakssammenheng og utmåling

Entreprenørens krav omfatter likevel kun konsekvensene av de forholdene byggherren har forårsaket. Plunder og heft som entreprenøren påfører seg selv, for eksempel ved dårlig planlegging og gjennomføring, eller ved ikke å ta tilstrekkelig hensyn til de beskrevne grunnforholdene, har han selv risikoen for. Dette er kjernen i kravet til årsakssammenheng mellom byggherreforholdet og de økte utgiftene på entreprenørens hånd.

I den praktiske bygge- og anleggshverdagen vil plunderet og heften ofte være forårsaket både av byggherren og entreprenøren. Å fordele de økonomiske konsekvensene av de ulike byggherre- og entreprenørforholdene er vanskelig, og ikke sjeldent umulig. Derfor er det også understreket i rettspraksis at det er tale om en skjønnsmessig vurdering. Selv om vurderingen er skjønnsmessig, må vurderingen uansett gjøres på grunnlag av visse utmålingsprinsipper eller -metoder. I rettspraksis benyttes ulike metoder.

Metode I: «Ovenfra og ned»

Ved bruk av en «ovenfra og ned»-metode tar man utgangspunkt i entreprenørens totale kostnader i prosjektet og trekker fra entreprenørens kalkulerte kostnader. Det justeres også for kostnader dekket gjennom andre kontraktsmekanismer (endringer, mengdereguleringer osv.) samt for forhold som har medført plunder og heft som entreprenøren selv har risikoen for. Denne metoden ble brukt i den såkalte «SAG-dommen» fra Eidsivating lagmannsrett (LE-1998-648). Dommen gjaldt sluttoppgjøret for deler av Gardermoen-utbyggingen. Metoden er velegnet i saker hvor entreprenøren føler seg sikker på at han greier å bevise at byggherren har det aller meste av skylden for plunderet og heften.

Metode II: «Nedenfra og opp»

«Lysaker stasjon-dommen» fra Borgarting lagmannsrett (LB-2011-95644) blir av mange ansett for å danne grunnlag for en såkalt «nedenfra og opp»-metode. I denne dommen tok lagmannsretten utgangspunkt i hvert enkelt av byggherreforholdene entreprenøren mente hadde medført urasjonell drift, og vurderte konsekvensene av disse. Lagmannsretten satte ikke en «prislapp» på hvert enkelt forhold, men vurderingene av enkeltforholdene dannet grunnlaget for en overordnet vurdering av entreprenørens plunder og heft-krav. I mange tilfeller gir nok denne metoden, i hvert fall i teorien, de «riktigste» resultatene. Samtidig er metoden ofte vanskelig å bruke (se nedenfor).

Metode III: Påslagsmetoden

Etter påslagsmetoden tar man utgangspunkt i entreprenørens kalkulerte kostnader i prosjektet, eller for enkelte faser av prosjektet. Dette utgangspunktet oppjusteres deretter (prosentvis) på grunnlag av det produktivitetstapet entreprenøren er påført. Denne metoden ble benyttet i dom fra Oslo tingrett 27. mars 2009 om landdelen til Ormen Lange-feltet (saken ble senere forlikt).  Metoden ser også ut til å ha blitt anvendt i dom av 2. juli 2013 fra Tønsberg tingrett (sluttoppgjørstvist mellom Skanska og Nøtterøy kommune - dommen er ikke rettskraftig).

Hvilken metode skal man velge?

Det er ingen tvil om at «nedenfra og opp»-metoden for tiden har vind i seilene. I dom fra Øvre Romerike tingrett av 19. desember 2014 i en tvist mellom Mesta og staten, var denne metoden sentral for rettens flertall. Det tryggeste for entreprenører er, i hvert fall å forsøke, å beregne kravet på denne måten.

Problemet med «nedenfra og opp»-metoden er at det i praksis ofte er vanskelig, for ikke å si umulig, å bruke denne metoden. For eksempel kan det være tale om svært mange, mindre byggherreforhold som har hatt virkning i flere faser i prosjektet, eller som det ikke lar seg gjøre å beregne virkningen av isolert fra alt annet som har skjedd på byggeplassen.

Etter vår mening er det rom for å bruke flere metoder for å underbygge størrelsen på et plunder og heft-krav. Hvilken metode som bør benyttes varierer fra sak til sak. Et alternativ er å ta utgangspunkt i en «ovenfra og ned»-beregning, men hvor denne kvalitetssikres med konkrete regneeksempler «nedenfra og opp». Det er da viktig å ha et tilstrekkelig antall eksempler som er dekkende for hoveddelen av de forhold som påberopes som grunnlag for produktivitetsforstyrrelsene. Et annet alternativ er å benytte påslagsmetoden, men hvor påslaget knyttes til spesielle faser i prosjektet hvor forstyrrelsene har vært spesielt store. Disse forstyrrelsene kan illustreres ved å sammenligne kalkulert og faktisk kostnadspådrag i prosjektet.

Selv om entreprenøren har valgt «feil» metode for å beregne kravet, må en domstol uansett ta stilling til kravet. Det at entreprenøren har brukt en lite egnet beregningsmetode innebærer «bare» at domstolen på selvstendig grunnlag må gjøre seg opp en oppfatning om størrelsen på kravet. (En annen sak er at tvil ved beregningen da i stor grad vil gå utover entreprenøren).

Det krever svært mye arbeid å beregne og dokumentere slike krav. Dette arbeidet må prioriteres også i bygge- og anleggsfasen, slik at man løpende sørger for tilstrekkelig dokumentasjon. Dette vil forenkle det senere arbeidet med å beregne kravet, uansett hvilken beregningsmåte man velger. Av denne grunn kan det av og til være regningssvarende å sette en ekstra funksjonær på prosjektet. Kostnadene ved en ekstra funksjonær kan veies opp av inntektspotensialet i det å fremme et veldokumentert krav.