For det første må det skilles mellom tilfeller der arbeidstageren fortsatt er ansatt og tilfeller der arbeidsforholdet er opphørt. Så lenge en arbeidstager er ansatt, har hun eller han en lojalitetsplikt overfor arbeidsgiveren. Det vil være et brudd på lojalitetsplikten å forsøke å få kolleger til å slutte hos arbeidsgiveren. Antagelig kan det nevnes at man skal slutte og hvor man skal begynne. Men særlig ledende arbeidstagere bør være forsiktige her, så ikke informasjonen oppfattes som et forsøk på rekruttering av kolleger.
Når arbeidsforholdet er opphørt, er også lojalitetsplikten opphørt. Da står tidligere arbeidstagere i utgangspunktet fritt til å forsøke å rekruttere tidligere kolleger med mindre annet er avtalt. I så fall er det bare markedsføringsloven som oppstiller begrensninger, men det skal mye til før rekrutteringsfremstøt vil kunne utgjøre brudd på forbudet mot å opptre i strid med god forretningsskikk.
Mange arbeidsavtaler inneholder imidlertid et forbud mot å forsøke å rekruttere tidligere kolleger i en periode etter arbeidsforholdets opphør. Slike avtalebestemmelser kalles gjerne rekrutteringsklausuler.
Med virkning fra 1. januar 2016 ble det innført et nytt kapittel 14 A i arbeidsmiljøloven om konkurransebegrensende avtaler. Her oppstilles det nå klare begrensninger i adgangen til å avtale konkurranseklausuler, kundeklausuler og klausuler mellom virksomheter som hindrer eller begrenser en arbeidstagers adgang til å ta ansettelse i en annen virksomhet.
Adgangen til å avtale rekrutteringsklausuler mellom en arbeidsgiver og en arbeidstager er imidlertid ikke begrenset her. Dette betyr at en rekrutteringsklausul kan avtales og gjøres gjeldende uten at arbeidsgiver må betale noen form for kompensasjon til arbeidstageren.
I praksis kan det være uklart hvilke begrensninger som er avtalt mellom partene. Er det bare direkte henvendelser til tidligere kolleger som er utelukket? Eller er vedkommende også forhindret fra å snakke om ansettelse hos ny arbeidsgiver med tidligere kolleger som selv tar kontakt? Og hva hvis vedkommende bare bidrar mer indirekte, for eksempel ved å tipse den nye arbeidsgiveren om hvem som bør kontaktes hos tidligere arbeidsgiver eller ved å være en god referanse?
SIKRING: Mange arbeidsavtaler inneholder et forbud mot å forsøke å rekruttere tidligere kolleger i en periode etter arbeidsforholdets opphør, skriver artikkelforfatterne.
Her må den avtalte rekrutteringsklausulen tolkes. Utgangspunktet er da hva som er den naturlige språklige forståelsen av ordlyden. Hvis ordlyden er uklar, vil det ofte føre til at den tolkes i disfavør av den tidligere arbeidsgiveren som har formulert den aktuelle rekrutteringsklausulen.
Hva er så konsekvensene av å bryte en rekrutteringsklausul? Dette kan for det første være regulert i den aktuelle avtalen. For eksempel kan det være angitt at arbeidstageren må betale et bestemt beløp eller en (eller flere) månedslønn(er) for hvert forsøk på rekruttering. En slik regulering vil i utgangspunktet stå seg med mindre det avtalte beløpet er urimelig høyt.
Er det ikke avtalt noen særskilt kompensasjon, må tidligere arbeidsgiver nøye seg med å kreve erstattet sitt økonomiske tap. Det kan ofte være vanskelig å dokumentere hvilket økonomisk tap det å miste en arbeidstager har ført til. Den arbeidstageren som er blitt rekruttert, vil jo ofte hevde at vedkommende selv har ønsket å slutte og at oppsigelsen ville ha kommet uansett.
Det er ikke så ofte tvister vedrørende rekrutteringsklausuler kommer opp for domstolene. I en dom avsagt av Borgarting lagmannsrett 20. februar 2020 fant imidlertid retten at en rekrutteringsklausul var brutt. Dette fikk som konsekvens at arbeidstageren ikke kunne kreve utbetalt den etterlønnen på ett års lønn som partene i utgangspunktet hadde avtalt. Det kan således bli kostbart ikke å ta tilbørlig hensyn til en avtalt rekrutteringsklausul.
Dette innlegget ble publisert i Finansavisen 23. november 2020.