Kontraktsbrudd – forholdet til anskaffelsesreglenes endringsbestemmelser
Som kjent, gjelder i utgangspunktet anskaffelsesregelverket bare frem til kontrakt er inngått. Deretter er det kontraktsretten som regulerer partenes rettigheter og plikter. Et viktig unntak fra dette er anskaffelsesregelverkets forbud mot vesentlige endringer. En vesentlig endring av en inngått kontrakt skal anses som en ny anskaffelse som skulle vært kunngjort i henhold til regelverket. Hvis dette ikke skjer, kan oppdragsgiver anses for å ha foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
Ved gjennomføring og oppfølging av kontrakter inngått etter anskaffelsesregelverket må oppdragsgiver derfor alltid ha for øye i hvilken grad det skjer endringer som vil kunne ha anskaffelsesrettslige konsekvenser. Dette gjelder også i misligholdstilfeller. Dersom oppdragsgiveren unnlater å håndheve leverandørens mislighold, kan oppdragsgiver anses for å akseptere en endring av kontraktsforholdet som vil kunne likestilles med en vesentlig endring av kontrakten i anskaffelsesrettslig forstand.
Hverken det norske anskaffelsesregelverket eller anskaffelsesdirektivene regulerer når oppdragsgivers mangelfulle håndhevelse av mislighold likestilles med en vesentlig endring. Spørsmålet har også i begrenset grad vært vurdert i praksis. På tampen av 2023 avsa imidlertid KOFA to avgjørelser, som kan gi noen nærmere føringer.
KOFAs avgjørelser om misligholdsbeføyelser
KOFA sak 2023/230 gjaldt en anskaffelse av rammeavtale om kjøp av brøytekjøretøy til flyplasser. Klager anførte at det forelå mislighold som følge av forsinkelse og at oppdragsgiver hadde unnlatt å håndheve dette. Klager anførte derfor at kontrakten var vesentlig endret og at oppdragsgiver ved manglende håndhevelse hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
Klagenemnda innleder vurderingen med noen generelle betraktninger om oppdragsgivers handlingsrom. Nemnda uttaler at så «lenge prinsippet om likebehandling ivaretas, må en oppdragsgiver ha et visst spillerom» knyttet til håndhevelse av mislighold (avsnitt 71). Klagenemnda viser videre til at dette særlig gjelder i forsinkelsestilfeller der det ikke skjer noen kvantitativ endring av leveransen. Forutsetningen er imidlertid at håndhevelsen skjer innenfor rammene av anskaffelsesreglenes endringsregler.
Partene var i dette tilfellet enige om at det forelå en forsinkelse. Spørsmålet var om forsinkelsen var tilstrekkelig fulgt opp. Som et generelt utgangspunkt uttaler klagenemnda at oppdragsgiver må ha et «vidt skjønn» ved den faktiske vurderingen av om kontraktens misligholdsbeføyelser kan anvendes. Som ellers må imidlertid skjønnsutøvelsen ikke være vilkårlig, urimelig eller i strid med prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet. Når oppdragsgiver i dette tilfellet hadde vurdert det slik at det ikke var grunnlag for å benytte misligholdsanksjoner og denne vurderingen fremsto forsvarlig, forelå det ingen mangelfull håndhevelse av kontrakten. Dermed var det heller ingen ulovlig direkte anskaffelse. Sentralt for nemndas avgjørelse synes å være at oppdragsgiver ikke uten videre hadde godtatt leverandørens forsinkelser, men vurdert om misligholdsbeføyelser var anvendelige og aktivt fulgt opp leveransen.
I KOFA sak 2023/236 om anskaffelse av asylmottak med transittplasser, ble det også anført at oppdragsgiver hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å la være å følge opp leverandørens mislighold. Det anførte misligholdet var om en midlertidig brukstillatelse tilfredsstilte kontraktens krav om å ha «alle nødvendige offentlige tillatelser». Nemnda tolket kontrakten slik at dette var tilstrekkelig og at det derfor ikke forelå et kontraktsbrudd. Oppdragsgivers handlingsrom ved oppfølging av mislighold ble dermed ikke satt på spissen.
Har vi kommet nærmere med hensyn til oppdragsgivers handlingsrom?
KOFAs avgjørelser avklarer ikke i hvilken grad oppdragsgiver har en generell plikt til å benytte misligholdsbeføyelser dersom det først foreligger en misligholdssituasjon, men gir støtte for at oppdragsgiver har et spillerom.
KOFA legger til grunn at vurderingen av om vilkårene for å ilegge misligholdsanksjoner er oppfylt og hvordan misligholdsanksjonene i tilfelle skal anvendes, hører inn under oppdragsgivers skjønn. Det innebærer at prøvingen er begrenset til om skjønnet er vilkårlig, uforsvarlig eller i strid med de grunnleggende prinsippene. Hvis det er på det rene at det foreligger et mislighold, vil oppdragsgivers håndhevelse også måtte skje innenfor rammene av anskaffelsesregelverkets endringsbestemmelser.
For oppdragsgivers handlingsrom er det dermed ikke avgjørende om oppdragsgiver vurderer misligholdspørsmålet på samme måte som en domstol. Oppdragsgiver må imidlertid kunne dokumentere at det er gjort forsvarlige vurderinger ut fra hva som er en hensiktsmessig oppfølging av kontraktsforholdet.
